青岛和众建筑有限公司
青岛和众建筑有限公司、某某等加工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)鲁02民终2155号
上诉人（原审被告）：青岛和众建筑有限公司，住所青岛市即墨区岙兰路古城C2区15号楼909，统一社会信用代码：913702827569124728。
法定代表人：王明辉，经理。
委托诉讼代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨帆，男，1983年9月18日生，汉族，住山东省平度市。
委托诉讼代理人：辛守玉，山东睿韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵进明，男，1970年10月24日生，汉族，住山东省平度市经济开发区。
原审被告：青岛德信工业制品有限公司，住所山东省平度市青岛海峡两岸农业合作实验区滨河北路西端路北，统一社会信用代码：913702830773561365。
法定代表人：韩玲珂，执行董事。
上诉人青岛和众建筑有限公司（以下简称和众公司）因与被上诉人杨帆，被上诉人赵进明，原审被告青岛德信工业制品有限公司（以下简称德信公司）加工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初3908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
和众公司上诉请求：1.依法撤销原判第一、二项，改判和众公司不承担定作门窗价款及利息；2.上诉费由对方承担。事实与理由：一审认定事实不清，适应法律错误，完全是主观臆断。一、德信公司的工程与和众公司无关，和众公司并非施工方，不应承担任何责任。德信公司的工程和众公司从未参入，既未实际施工，未收一分钱的工程款，也未为其开具发票，更未为其办理过任何手续，整个工程与和众公司无关。赵进明并非和众公司的工作人员，也未授权他代表公司从事相关业务，更不存在挂靠施工问题，赵进明所欠款项与和众公司无关。二、一审法院仅依据一份杨帆与吴艳芳的微信聊天截图就认定欠款成立明显证据不足。首先吴艳芳是什么身份?与赵进明的关系有何证据证明?微信的当事人分别是谁?一审法院均未查清，就毫无根据的认定吴艳芳是赵进明的会计，赵进明是挂靠和众公司施工的。微信中只是杨帆单方制作的一个表格，并未得到任何人的认可，据此认定该数额是双方对账认可纯属主观臆断，毫无根据。本案吴艳芳和赵进明均未到庭，吴的身份无法确认，赵进明也未认可吴艳芳是其会计，在此情况下仅凭一份无法确认真伪的微信聊天截图就判决和众公司承担还款责任明显证据不足。综上，为维护和众公司的合法权益，请求贵院依法撤销原判，改判和众公司不承担责任。
杨帆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，在一审法院中已经查明涉案工程是赵进明以和众公司的名义承揽并施工，因此请求二审法院驳回上诉，维持原判。
赵进明未到庭。
德信公司未到庭。
杨帆向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令赵进明、吴艳芳、和众公司、德信公司立即支付门窗款172423元；2.依法判令赵进明、吴艳芳、和众公司、德信公司以172423元为基数自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际给付之日；3.本案的一切诉讼费用由对方承担。一审法院庭审中，杨帆以吴艳芳下落不明为由撤销了对吴艳芳的诉讼请求。
一审法院查明，杨帆提交的证据：一、和众公司平度分公司与德信公司签订的《青岛市建设工程施工合同》，二、杨帆与吴艳芳的微信聊天截图。
一审法院最终认定事实：2013年6月18日，赵进明以和众公司平度分公司的名义与德信公司签订《青岛市建设工程施工合同》，承包德信公司的1号车间工程，合同价款5910000元，并约定了开工日期和竣工日期及其他条款。和众公司平度分公司在合同上盖章，赵进明作为法定代表人签字，德信公司的法定代表人韩玲珂在合同上签名。
合同签订后，赵进明从杨帆定作了相关的门窗。吴艳芳为赵进明的会计。截止2016年杨帆为赵进明加工门窗共计款687423元，已付款350000元，尚欠337423元。2017年赵进明付款10000元，2018年春赵进明付款50000元，2018年夏付款100000元，付款后赵进明尚欠杨帆177423元。后吴艳芳通过微信付给杨帆5000元，尚欠172423元。杨帆将该对账表通过微信发给吴艳芳，吴艳芳未提出异议。
杨帆于2021年4月21日诉来一审法院请求处理。诉讼中，杨帆撤回对吴艳芳的起诉，一审法院另行予以准许。
一审法院另查明，和众公司平度分公司成立于2012年10月18日，负责人为王明辉，于2016年5月13日注销工商登记。
一审法院认为，本案的纠纷性质为加工合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。本案的焦点为，杨帆定作合同的相对方是谁，能否适用建设工程合同纠纷的相关规定。本案与杨帆发生业务的是赵进明，赵进明未与杨帆签订书面合同。杨帆称赵进明挂靠和众公司承揽业务，赵进明以和众公司平度分公司的名义承包德信公司的建设工程，因此应认定赵进明挂靠和众公司平度分公司进行经营。一审法院（2014）平刑初字第533号刑事判决，也认定赵进明以和众公司平度分公司的名义与德信公司发生业务关系，没有认定冒名。故赵进明的行为能代表和众公司平度分公司。因和众公司平度分公司不能独立承担民事责任，且已经注销工商登记，故和众公司平度分公司的责任应由和众公司承担。赵进明挂靠分公司进行经营行为，应与和众公司承担连带责任。吴艳芳代表赵进明对相关业务往来进行了对账，对结果不持异议。该债权债务关系应予认定。杨帆与赵进明之间并非建设工程施工合同关系，且无证据证明德信公司欠付和众公司或者赵进明工程款，故杨帆主张和众公司与德信公司承担责任，无法律依据，不予支持。
综上，赵进明以和众公司平度分公司的名义承包工程，和众公司应承担责任，赵进明承担连带责任。杨帆要求其从起诉之日，按银行间同业拆借中心公布的市场报价利率支付利息符合法律规定，予以支持。和众公司与德信公司未到庭依法缺席审判。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、青岛和众建筑有限公司于判决生效后十日内给付杨帆定作门窗价款172423元；二、青岛和众建筑有限公司于判决生效后十日内给付杨帆利息（以172423元为基数自2021年4月21日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、赵进明对以上第一项、第二项承担连带责任；四、驳回杨帆对青岛德信工业制品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3748元，财产保全申请费1420元，共计5168元，由青岛和众建筑有限公司与赵进明负担。因杨帆已预交，青岛和众建筑有限公司与赵进明于判决生效后十日内直接付给杨帆。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
二审期间，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
和众公司提交证据：德信公司法人代表韩玲珂与和众公司的法人代表王明辉（137××××****）通话录音。拟证明该工程并非德信公司承包给和众公司，该工程与和众公司无任何关系，和众公司也未收过一分钱。杨帆质证称，第一，对该录音的真实性无法确认，从录音内容中也可以明确看出韩玲珂并未明确表示涉案工程不是和众公司施工；第二，在（2014）平刑初字第533号刑事判决中已认定赵进明以和众公司的名义与德信公司发生了业务关系，事实非常明确。该录音证据无法确认通话人身份，且杨帆对真实性不认可，本院不予确认。
杨帆提交证据：（2019）鲁0283民初3043号、（2020）鲁0283民初4769号民事判决。拟证明吴艳芳与赵进明是夫妻关系，自2014年开始赵进明的业务工程款绝大多数是通过吴艳芳的账户与他人发生交易，现双方为逃避债务办理了离婚手续，这些内容均在判决中予以确认。和众公司对3043号判决真实性无异议，对证明事项有异议。首先，葛某某案件代理人了解，一开始葛某某起诉时也是起诉和众公司和赵进明，但后来平度法院驳回起诉或葛某某撤回起诉代理人记不清了，3043号判决可以证明与和众公司无关；第二，该判决中的第二页只是认定了2014年9月9日吴艳芳的账户转给葛某某10万元，并不能证明赵进明与吴艳芳之间的身份关系；第三，葛某某案件的施工时间与本案和众公司的施工时间是重叠的，按赵进明的能力不可能同时开展两个工程，赵进明只是一个小包工头。对4769号判决的真实性无异议，对证明事项有异议。第一，在该判决中吴艳芳明确表示只是曾经受雇于赵进明；第二，赵进明和吴艳芳之间婚姻关系存续时间是2019年6月5日至2020年1月21日，与本案杨帆主张的施工时间不重叠。同时杨帆提交的微信聊天记录的时间是2021年2月11日，是赵进明和吴艳芳离婚一年之后，双方当时不存在婚姻关系，吴艳芳不可能再为赵进明干会计工作，也证明微信聊天记录的真实性不可信。和众公司对两份判决的真实性认可，本院予以确认。
二审经审理查明，一、一审法院庭审中，1.杨帆提交德信公司（发包方）与和众公司平度分公司（承包方）于2013年6月16日签订的《青岛市建设工程施工合同》，内容：一、工程概况。工程名称：1#车间工程；工程地点：平度市南村镇滨河北路西端路北；工程规模及结构特征：14073.2㎡。工程范围：包括门窗工程。合同价款591000元。开工日期2013年6月8日、竣工日期2013年9月8日，合同工期日历天数93天。
2.杨帆在一审法院提交自称杨帆和吴艳芳的微信聊天记录（微信昵称：晨晨）。二审庭审中，杨帆主张“吴艳芳手机号为181××××****。杨帆手机号188××××****，微信名：海溢德门窗杨帆”；杨帆出示手机，打开主页面，与他人的微信聊天都能进入，进入与吴艳芳的微信聊天记录，打到开始状态。杨帆主张“之前的微信聊天已经删除，最开始2021年2月10日，最后的时间为2021年2月11日，就剩这两天的聊天记录”。双方微信聊天记录只有2021年2月10日、11日。显示吴艳芳微信转账5000元，杨帆接收；同时杨帆将自己书写的计算单发给吴艳芳，并发出“收到，还有172423”。杨帆自己书写的计算单内容为：西厂警卫室塑钢窗25.7㎡×150元＝3855元铝合金门26.41㎡×260元＝6866元百叶窗3个×260元＝450元。办公楼中空绿色塑钢窗82.4㎡×200元＝16480元防盗窗82.4㎡×120元＝9888元肯德基门9.9㎡×600元＝5940元镁合金推拉门1560元雨搭1400元。总计687423元（实际计算数额46439元），已付35万，剩余337423元。下面另色笔迹书写：2017年付1万、2018年春付5万、2018年夏付10万，剩余177423元。杨帆认可计算单系自己书写，“2013年形成，具体时间忘不清了”“没有对方签字，是通过微信发对方，对方在微信上予以认可”。对于实际计算数额46439元，杨帆解释实际计算单系两页，第一页并未通过微信传给吴艳芳，但认为吴艳芳确认了数额，未提异议。
3.（2014）平刑初字第533号刑事判决中内容：公诉机关山东省平度市人民检察院。被告人赵某某，2014年4月2日因涉嫌犯重大劳动安全事故罪被刑事拘留，同年4月14日被逮捕，2014年6月30日取保候审于住所地。山东省平度市人民检察院指控，2014年2月，被告人赵某某在无施工资质的情况下，私自承包位于平度市××镇工业园“德信公司”钢结构车间屋顶彩钢瓦安装工程。该案经审理查明，2013年6月，平度市开发区石庄村赵进明以和众公司平度分公司名义承包了德信公司车间建设工程。2014年2月，赵进明将该工程的彩钢结构屋面板安装施工项目转包给了平度市蓼兰镇韩丘村侯某某。同月，侯某某又将此项目工程再转包无施工资质、未依法登记的被告人赵某某。该案还查明，事故发生后，当事人自行协商自愿达成赔偿协议。其中赵进明与侯某某一次性赔偿被害人亲属损失款470000元，赵某某一次性赔偿给被害人亲属损失款80000元。均已即时结清。证据有证人证言：证人赵进明、侯某某证言，证实彩钢结构屋面板安装施工项目工程承包过程等事实。
二、二审庭审中，杨帆提交两份一审法院民事判决，拟证明吴艳芳的身份。1.在一审法院（2019）鲁0283民初3043号葛某某作为原告诉赵进明、赵进国作为被告的买卖合同纠纷一案中，一审法院认定事实：①2014年1月4日，赵进国为葛某某出具收款收据一份，金额为392826元。②2014年1月28日，赵进明支付给葛某某款项20万元；2014年9月9日，吴艳芳账户转账给葛某某10万元；赵进明对该两笔款项的支付无异议。
2.在一审法院（2020）鲁0283民初4769号张某某作为原告诉赵进明、吴艳芳作为被告民间借贷纠纷一案中，吴艳芳辩称，吴艳芳之前曾受雇于赵进明，为其担任所承揽工程的会计，赵进明曾通过吴艳芳的账户对外发放工资及支付材料款，吴艳芳从未向张某某借款，两者之间根本不存在借贷关系。张某某提交离婚协议书，拟证明：赵进明、吴艳芳一直以夫妻名义同居生活在一起，并在同居期间育有一子赵某某，赵进明与其前妻梁某某2019年5月28日离婚，与吴艳芳结婚，为逃避债务又于2020年1月21日离婚。吴艳芳的质证意见：借款时间形成于2016年，2019年6月5日赵进明、吴艳芳结婚，2020年1月21日离婚，即使借款属实，也是赵进明婚前债务，与吴艳芳无关。一审法院对此认证如下：该债务最早形成于2016年，2018年8月2日最后一次结算，赵进明、吴艳芳结婚时间为2019年6月5日，不能证明该债务为夫妻共同债务。吴艳芳提供的证据银行交易明细，拟证明：2016年吴艳芳给赵进明干会计期间，2016年1月29日吴艳芳银行卡进账448000元，均用于支付材料费、人工费。张某某质证意见：银行交易明细充分显示，吴艳芳的账户赵进明、吴艳芳共同使用，有义务连带偿还本息。一审法院对此认为，张某某借出的款项及偿还张某某款项通过了吴艳芳的账户，对此予以确认，吴艳芳辩称系赵进明的会计，未提供有效证据予以证实，不予确认。
该案一审法院认定以下事实：2016年1月29日，赵进明向张某某借款500000元，约定月息2分，当日张某某按赵进明指示支给了赵进明所欠案外人綦某某地板砖款52000元，余额448000转账到吴艳芳的账户。2016年4月29日吴艳芳通过其中国农业银行账户尾号7379支付张某某借款本息200000元，2016年6月14日吴艳芳通过其中国农业银行尾号6176支付张某某本息100000元。
该案一审法院认为，该案焦点问题吴艳芳是否出借银行账户，应否担责。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十五条规定“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和出借人为共同诉讼人”，1991年8月27日最高人民法院公布的《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》：出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的违法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。本案中，赵进明的借款行为、还款行为均通过吴艳芳的账户完成；吴艳芳未提供有效证据证明其系赵进明的会计，根据相关法律规定，应认定吴艳芳出借了银行账户，并应对赵进明的债务承担连带清偿责任。
三、二审庭审中，要求和众公司针对杨帆一审提交的合同进行质证时，和众公司主张“对合同的真实性不认可，我们从来没有签过该份合同，我们没有收到德信公司一分钱。一审第一次开庭时我们到庭了，去了以后也未做笔录也未开庭，就聊了几句让我们走了，我方法定代表人就很生气”。杨帆主张“有该情况，但是有两被告未送达到”。
询问合同中平度分公司的章是否是和众公司的章时，和众公司主张“平度分公司2016年就被注销了，注销后章就销毁了，平度分公司根本就不经营了，被上诉人提交的合同是复印件并非原件，也无法比对，但是我们从来没签过这份合同”，对赵进明的签字“我们无法确认”“不是我们的账号，也不是平度分公司的账号。关于这个工程无论是和众公司还是平度分公司未收到一分钱。建筑合同施工合同第一页，承包方是青岛和众建筑工程有限公司平度分公司，我们是青岛和众建筑有限公司，没有‘工程’这两个字，章上没有，承包方的名称与我公司的名称不一致”。杨帆主张“不清楚”。
询问杨帆供的门窗有无书面合同、与何人沟通时，杨帆主张“没有”“跟赵进明谈的”“当时约定干完全部付款，双方只是口头约定规格型号”。和众公司主张“不清楚”。
询问杨帆哪些证据能证明你和涉案工程关系时，杨帆主张“杨帆给吴艳芳发送的双方对账的结算记录”。
询问杨帆在别的地方给赵进明或和众公司是否供过货物时，杨帆否认在别的地方供过货物，主张“赵进明的合同是分好多次签的，赵进明给我的合同只是一号车间的一份合同，德信公司所有的门和窗户都是我干的，也找不出第二个人，我们不是合同的主体，不可能持有全面的和众公司和德信公司的合同。赵进明以和众公司的名义承揽了多处工程，多年来赵进明一直以和众公司的名义对外承接工程，比如水上明珠工程也是以和众公司平度分公司的名义承接的”。和众公司主张“不认可，对方提交的合同第一页工程就是一号车间，不存在警卫室和办公楼，两个工程的名称就不一致”“赵进明水上明珠项目赵进明承包了几个楼，他在平度法院起诉是以赵进明个人的名义起诉的，涉案金额400多万元，并不是以和众公司的名义起诉，庭后可以提交赵进明起诉水上明珠案件的判决书”。
询问杨帆是否清楚工程备案情况时，杨帆主张“不清楚，但是和众分公司本身就不具备主体资格，因此就算在建委备案也不可能以和众平度分公司名义进行备案”。
和众公司最后主张“德信工程从当庭陈述来看工程量是非常巨大的，一个车间就是590万元，三个车间加上办公楼和警卫室大约2000万元左右，和众公司如果收到工程款肯定要开发票，否则德信公司的账没法平，无论是和众公司还是平度分公司均未收到一分钱，也未开个一分钱的发票，这个工程与我们无关。对方提交的证据显示是一号车间，但是结算记录是办公楼和警卫室，也不相关”。杨帆“请求法院调阅（2014）平刑初字第533号刑事判决书，因为律师无法取证，因此为了查明事实真相请法院进行调阅”。
二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，杨帆为证明吴艳芳身份提交了一审法院两份判决书，在（2019）鲁0283民初3043号案件中，2014年9月9日吴艳芳账户转账给赵进明的债权人10万元，赵进明使用了吴艳芳的帐户；在（2020）鲁0283民初4769号案件中，吴艳芳自认之前曾受雇于赵进明，为其担任所承揽工程的会计，但最终一审法院未认定吴艳芳系赵进明会计；一审法院以吴艳芳出借银行账户给赵进明使用为由判决吴艳芳应对赵进明的债务承担连带清偿责任。即该两份判决并未认定吴艳芳系赵进明的会计，仅以吴艳芳借用帐户给赵进明使用而承担责任。在（2020）鲁0283民初4769号案件中还认定赵进明与其前妻梁某某2019年5月28日离婚，2019年6月5日与吴艳芳结婚，又于2020年1月21日离婚。杨帆主张其向德信公司与和众公司平度分公司签订的《青岛市建设工程施工合同》涉及的工程提供门窗，该施工合同约定的开工日期2013年6月8日、竣工日期2013年9月8日，即使在（2014）平刑初字第533号刑事判决中，赵进明系于2014年4月转包部分涉案工程项目。杨帆通过微信向吴艳芳追要货款时间2021年2月10日、11日。涉案工程施工时，吴艳芳与赵进明不存在夫妻关系，也无证据证实吴艳芳系赵进明的会计。在2021年2月杨帆向吴艳芳发送计算单并追要货款时，吴艳芳与赵进明又离婚一年多，此时吴艳芳没有权利代表赵进明进行结算。杨帆主张系联系赵进明进行的门窗的加工，之前未签订书面的加工合同，送货时没有签收送货单，加工验收完毕没有验收完毕内容，没有赵进明任何签字的内容，通过微信发送给吴艳芳的计算单也是杨帆自己书写的，没有赵进明与吴艳芳的字迹或签名。因此杨帆现有证据无法证实与赵进明存在加工合同关系，更无法证实杨帆与和众公司存在加工合同关系。其次，从内容上看，杨帆提交的德信公司与和众公司平度分公司签订的《青岛市建设工程施工合同》工程名称为1#车间工程，合同价款591000元，而杨帆自己的计算单合计总额687423元，超过了工程总额，而杨帆通过微信发给吴艳芳的项目还包括“西厂警卫室”“办公楼”等。而（2014）平刑初字第533号刑事判决中虽查明，2013年6月平度市开发区石庄村赵进明以和众公司平度分公司名义承包了德信公司车间建设工程，但赔偿给被害人亲属损失款470000元系赵进明、侯某某与被害人亲属达成的，并未让和众公司平度分公司参与。故杨帆要求和众公司承担责任的证据不足，一审法院予以支持错误。和众公司的上诉理由成立，本院予以支持。考虑到吴艳芳曾经向赵进明出借过帐户，吴艳芳自认给赵进明从事会计工作，赵进明无正当理由不参加本案的诉讼，在一审法院判决其承担责任后未上诉，一审法院判决赵进明承担的责任，本院予以维持。
综上，上诉人和众公司上诉请求基本成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初3908号民事判决第四项；
二、变更山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初3908号民事判决第一项为被上诉人赵进明于本判决生效后十日内给付被上诉人杨帆定作门窗价款172423元；
三、变更山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初3908号民事判决第二项为被上诉人赵进明于本判决生效后十日内给付被上诉人杨帆利息（以172423元为基数自2021年4月21日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；
四、撤销山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初3908号民事判决第三项；
五、驳回被上诉人杨帆对上诉人青岛和众建筑有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3748元，财产保全申请费1420元，共计5168元，由赵进明负担。二审案件受理费3748元，由被上诉人赵进明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琳
审 判 员 朱见晓
审 判 员 刘歆鑫
二〇二二年五月十六日
法官助理 郭建才
书 记 员 刘恩洁
