青岛市市南区人民政府江苏路街道办事处、青岛建业市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终6692号

上诉人（原审原告）：青岛市市南区人民政府江苏路街道办事处(青岛市市南区江苏路社区公共服务委员会)。

法定代表人：纪静怡，主任。

委托诉讼代理人：许乃东，山东汉通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛建业市政工程有限公司。

法定代表人：范帅，总经理。

委托诉讼代理人：窦晓冰，山东正洋律师事务所律师。

上诉人青岛市市南区人民政府江苏路街道办事处(青岛市市南区江苏路社区公共服务委员会)（以下简称江苏路街道办）因与被上诉人青岛建业市政工程有限公司（以下简称建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初7189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江苏路街道办上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判建业公司于判决生效之日起十日内返还江苏路街道办工程款92,822元及利息(利息以92,822元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年6月14日至实际给付之日)；2.撤销一审判决第三项；3.本案一、二审的案件受理费和鉴定费全部由建业公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院对建业公司提交的《施工现场签证》予以采纳，没有事实和法律依据。第一，《施工现场签证》并非江苏路街道办出具也没有江苏路街道办方人员签字，与建业公司签订涉案合同的系江苏路街道办，而非龙江路居委会，江苏路街道办与龙江路居委会之间是相互独立的关系，江苏路街道办并未授权龙江路居委会负责所谓的施工现场签证，龙江路居委会无权在《施工现场签证》中的建设单位处盖章；第二，《施工现场签证》中注明的申报日期2010年2月23日与涉案合同中的竣工日期2007年10月15日相距甚远，且未注明施工地点，即使该《施工现场签证》中所列工程内容真实存在，也无法证明系为履行涉案合同所进行的施工；第三，《施工现场签证》中没有监理单位的盖章或签字确认，该证据无法证明《施工现场签证》中所列工程内容是否真实存在，也不能证明建业公司曾为涉案合同中所列工程提供了签证中所列的工程量；第四，根据一审法院询问，龙江路居委会相关负责人员对施工的具体工程量都不清楚，故其无法盖章确认建业公司所谓的工程量。综上，一审法院对建业公司提交的证据《施工现场签证》予以采纳没有事实和法律依据。二、一审法院对证人“关于涉案工程已经开工后停工的证言”予以采纳，没有事实和法律依据。本案证人在出庭作证前，曾向一审法院提交了一份由证人签字捺印的《说明》，该说明的内容与证人出庭所说的证人证言内容前后矛盾，其证人证言的真实性不应被采纳。此外，本案证人自认其于2006年至2008年期间担任江苏路街道办副主任，而建业公司提交的《施工现场签证》中注明的工程量申报日期为2010年2月23日，若建业公司真的对涉案工程进行过现场施工，建业公司申报工程量时，本案证人已不在江苏路街道办处担任副主任，建业公司及证人也没有证据证明证人在建业公司申报所谓的工程量时依然负责涉案工程，故证人无法对涉案工程是否开工以及开工后又停工进行证明。综上，证人“关于涉案工程已经开工后停工的证言”不具有真实性。三、涉案合同已经无法履行，且江苏路街道办已经向建业公司送达解除涉案合同的通知函，通知函中已经明确要求建业公司在收到通知函之日起10日内退还江苏路街道办预付工程款92,822元，因此，应该从2020年6月14日(即建业公司收到江苏路街道办通知函后第11日)起计算建业公司向江苏路街道办返还预付工程款的利息。综上所述，一审判决认定事实错误，建业公司没有有效证据证明其对涉案工程进行过施工，请求支持上诉请求，维护江苏路街道办的合法权益。

建业公司辩称，一审判决虽对建业公司支出的设计费未予认定，但其认定建业公司施工的事实是正确的，江苏路街道办的上诉没有事实和法律依据，应依法予以驳回。

江苏路街道办向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决解除江苏路街道办与建业公司于2007年9月30日所签订的“xx-xxxx-xxx”《工程施工分（承）包合同》；2.依法判决建业公司返还江苏路街道办支付的工程造价款92,822元及利息(利息以92,822元为基数，从2020年6月14日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际返还之日止)；3.本案的诉讼费由建业公司承担。

一审法院认定事实如下：2008年6月4日，《中共青岛市市南区委江苏路社区公共服务委员会工作委员会青岛市市南区人民政府江苏路街道办事处职能内设机构和人员编制规定》载明，确定青岛市市南区江苏路社区公共服务委员会加挂青岛市市南区人民政府江苏路街道办事处的牌子。

2007年9月30日，江苏路街道办（发包方即甲方）与建业公司（承包方即乙方）签订《工程施工分（承）包合同》，约定工程名称为江苏路土石方基建工程，工程地点为青岛市市南区，工程内容为开挖外运土石方、砌筑挡土墙，开工日期2007年10月1日，竣工日期2007年10月15日，工程质量标准为合格级，工程造价232055元，承包方式包工包料；付款方式为合同签订后，甲方向乙方预付合同价款总额40%的工程款，工程完工后，再付合同价款的50%，审计完毕7日内付清。其后，江苏路街道办支付建业公司40%的预付款即92822元。

江苏路街道办、建业公司双方确认上述合同系为青岛市市南区江苏路街道龙江路社区居民委员会（以下简称“龙江路居委会”）建设办公场所。

2020年6月1日，江苏路街道办向建业公司发出《解除通知函》，载明因上述合同中的工程未开工建设，该合同已经无法继续履行，故通知建业公司解除上述合同并退回预付工程款。

经询问龙江路居委会相关负责人员，其陈述龙江路居委会曾通过江苏路街道办招标建设办公场所，施工前征求了附近居民的同意，但施工过程中，因部分居民反对导致工程停工，施工现场签证中的施工项目确实存在，具体工程量其不清楚，现施工现场已恢复原样。

经建业公司申请，一审法院委托青岛汇德工程造价咨询有限公司对江苏路街道江苏路土石方基建工程中完成的工程量造价进行评估，青岛汇德工程造价咨询有限公司出具汇所司鉴字[2020]第x-x号《工程造价鉴定报告》，载明涉案工程造价为92,140.83元，该鉴定金额存在争议如下：1.《施工现场签证》涉及的造价金额为42,660.83元；2.关于设计费，山东意林建筑规划设计研究院有限公司出具的情况说明及收据，收据显示金额46,000元；3.关于招标代理费，建业市政提交了该项目的中标通知书，并主张该费用金额为3480元。鉴定费3000元，由建业公司支付。

对有争议的证据，一审法院认定如下：

1.建业公司提交《施工现场签证》一份，欲证明双方签订合同后，建业公司已按时进场施工，但因附近居民多次阻挠施工，建业公司被迫停工等待江苏路街道办协调，江苏路街道办始终未协调成功，因长期无法施工，工程现场管理方龙江路居委会为建业公司出具施工现场签证。江苏路街道办虽认可龙江路居委会盖章的真实性，但认为涉案合同的主体系江苏路街道办与建业公司，而非龙江路居委会，江苏路街道办并未授权其负责施工现场签证，该证据亦不能证明建业公司提供了签证中所列的工程量。一审法院认为，龙江路居委会虽非合同签订方，但涉案工程系为龙江路居委会建设办公场所，龙江路居委会认可建业公司已进行现场施工，龙江路居委会与建业公司亦不存在其他合同关系，故对该份证据一审法院予以采纳。

2.建业公司提交祁飞出具的《说明》及山东意林建筑规划设计研究院有限公司出具的《说明》一份，欲证明建业公司除进行土石方施工外，还受江苏路街道办委托，委托山东意林建筑规划设计研究院有限公司对龙江路居委会项目进行房屋建筑施工图纸设计，并为江苏路街道办垫付设计费46,000元，设计已完成并将图纸交付江苏路街道办，该费用应在双方结算时由江苏路街道办承担。祁飞出具的《说明》中载明祁飞于2006年至2008年期间担任青岛市市南区江苏路社区副主任，2007年10月，建业公司中标江苏路土石方基建工程，施工中，江苏路街道办委托建业公司提前对工程所涉的龙江路居委会项目进行建筑施工设计，相关费用由建业公司先行垫付，后建业公司已将相关设计图纸交付江苏路街道办，但该项目因故停工。经建业公司申请，祁飞作为证人出庭，祁飞认可上述说明中签字的真实性，其陈述龙江路社区工程施工后因部分居民反对而导致停工，设计费因时间久远已记不清。证人出庭后，建业公司主张设计费系按整个龙江路社区办公楼建设工程的设计费，与本案的土石方工程无关。江苏路街道办对证人证言及说明的真实性不予确认。一审法院对证人关于涉案工程已经开工后停工的证言予以采纳，对设计费部分的陈述不予采纳。

一审法院认为，江苏路街道办、建业公司双方签订的《工程施工分（承）包合同》系双方真实意思表示，内容未违反相关法律法规的强制性规定，双方应按合同约定履行合同义务。江苏路街道办主张涉案工程未进行施工，但龙江路居委会及江苏路街道办的工作人员均认可建业公司进行了部分施工，故应认定涉案工程曾进行施工；后工程停工，施工现场已恢复原样，涉案合同已无实际履行的可能，故江苏路街道办要求解除涉案合同的诉讼请求，一审法院予以支持。关于江苏路街道办要求建业公司返还工程款的诉讼请求，经鉴定，施工现场签证中涉及的工程量造价为42660.83元，因建业公司已实际施工，江苏路街道办应支付该部分款项；关于建业公司主张的设计费，建业公司于庭审中××设计费为××路社区办公楼建设工程的设计费用而与涉案的土石方工程无关，双方就龙江路社区办公楼建设工程未签订相关合同，建业公司亦无证据证明江苏路街道办授权其进行设计及垫付设计费用，故该费用不宜在本案土石方基建工程的一并结算；关于招标代理费，该费用系建业公司为投标涉案工程支出的费用，应由建业公司自行负担，亦不应计入涉案工程款的结算范围。因此，江苏路街道办应付建业公司工程款为42660.83元，江苏路街道办已预付建业公司92822元，故建业公司应返还江苏路街道办50161.17元。关于利息，因双方未约定利息给付比例及返还时间，故应判令建业公司支付江苏路街道办以50161.17元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年8月6日至实际给付之日的利息。鉴定费3000元，综合本案案情，由江苏路街道办、建业公司各承担50%为宜。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条之规定，判决：一、解除江苏路街道办与建业公司于2007年9月30日签订的“xx-xxxx-xxx”《工程施工分（承）包合同》；二、建业公司青岛建业市政工程有限公司于判决生效之日起十日内返还江苏路街道办青岛市市南区人民政府江苏路街道办事处（青岛市市南区江苏路社区公共服务委员会）工程款50161.17元及利息（利息以50161.17元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年8月6日至实际给付之日）；三、驳回江苏路街道办的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2121元，由江苏路街道办负担975元，由建业公司负担1146元。鉴定费3000元，由江苏路街道办、建业公司各负担1500元。

二审期间，建业公司提交复函一份，拟证明建业公司收到江苏路街道办要求解除合同的函件后，书面回复不同意解除合同，并要求办理相关结算事宜。江苏路街道办质证称，对证据真实性无法确认，该证据由建业公司单方出具，且无证据证明已向江苏路街道办送达了该复函，此外，涉案合同是否应解除应根据法律法规和工程现状进行判断。因该证据系建业公司单方制作，并无送达江苏路街道办的证据予以佐证，故仅此不足以证明江苏路街道办已收到该复函，本院对此无法采信。

本院另查明，江苏路街道办未催告建业公司建设涉案工程，其称涉案工程无法履行可能系因工程附近居民反对所致。

本院二审查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，本案二审争议的焦点在于：一、建业公司是否应向江苏路街道办返还92,822元；二、利息起算点如何确定。

关于焦点一，江苏路街道办与建业公司签订的《工程施工分（承）包合同》所涉工程位于青岛市市南区，系为龙江路居委会建设办公场所而进行的土石方基建工程。建业公司提交的《施工现场签证》经由龙江路居委会签章，龙江路居委会对《施工现场签证》的施工项目予以认可，且龙江路居委会与建业公司亦无其他合同关系；另，证人祁飞时任江苏路街道办副主任，其一审到庭所作有关涉案工程开工后停工的证言与龙江路居委会对建业公司进行过部分施工的确认相互印证，江苏路街道办主张涉案工程未开工建设与事实不符。又因，自2007年涉案合同签订至2020年6月江苏路街道办向建业公司发出解除合同通知函已近十三年，江苏路街道办在支付了部分工程款后并未积极主张返还，现施工现场已经恢复原样。综上，一审法院采信涉案《施工现场签证》所涉工程造价42660.83元，判令建业公司返还92822与之差额50161.17元并无不当。

关于焦点二，江苏路街道办以其2020年6月14日向建业公司送达过解除合同的通知函为由，主张以该日作为返还工程款利息的起算点，对此，本院认为，从江苏路街道办发出的解除合同通知函所载内容可知，江苏路街道办系以建业公司不履行合同义务为由行使合同解除权，而建业公司对其单方解除合同的主张并不认可。据本院查明事实，江苏路街道办未曾催告过建业公司履行合同义务，且其自认涉案合同无法履行可能系因涉案工程附近居民反对所致，并未将此归因于建业公司，而据涉案合同约定，江苏路街道办负有办理有关施工手续，协调对外关系的义务，综上，江苏路街道办无法以建业公司不履行合同义务为由行使单方解除权。一审法院因涉案工程已恢复原样，无实际履行的可能性判令合同解除，并以本案起诉之日作为返还工程款的利息起算点，亦无不当。

综上所述，江苏路街道办的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2121元，由上诉人青岛市市南区人民政府江苏路街道办事处(青岛市市南区江苏路社区公共服务委员会)负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二一年七月二十六日

法官助理　　钟速成

书 记 员　　韩明玉

书 记 员　　杜　爽