东营昌达公路工程中心、山东筑成建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁05民终1212号

上诉人（原审原告）：东营昌达公路工程中心，住所地东营经济开发区东八路西（精细化工园1号支路南）。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：信鸿狄，山东达洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东筑成建设有限公司，住所地东营市东营区黄河路556号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，山东东曦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东东曦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东营华泰置业有限公司，住所地东营市东营区新区菊香苑。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，山东卓爵律师事务所律师。

上诉人东营昌达公路工程中心（以下简称昌达公路中心）因与被上诉人山东筑成建设有限公司（以下简称筑成公司）、东营华泰置业有限公司（以下简称华泰置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌达公路中心的委托诉讼代理人信鸿狄，被上诉人筑成公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。被上诉人华泰置业公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

昌达公路中心上诉请求：1.撤销东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初420号民事判决第二项，依法改判支持昌达公路中心全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由筑成公司、华泰置业公司负担。事实和理由:一、一审判决认定基本事实不清。（一）一审判决就昌达公路中心施工涉案工程的认定，从昌达公路中心提交的证据不能证明昌达公路中心施工了涉案工程，到昌达公路中心提交的证据不足以证明其施工了全部涉案工程，又到不能证明昌达公路中心实际施工量，最后到**施工了大部分涉案工程，即一审判决认定是从不能证明昌达公路中心实际施工涉案工程到昌达公路中心实际施工部分涉案工程的转变。（二）昌达公路中心与筑成公司之间具有施工合同关系。1.昌达公路中心与筑成公司签订了施工合同书。2.昌达公路中心与筑成公司对施工合同书进行了履行。（三）筑成公司应支付昌达公路中心工程款。1.昌达公路中心与筑成公司未进行工程量结算，并非不能确定昌达公路中心的工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，通过其他证据同样能确定昌达公路中心实际施工的工程量。2.假设如筑成公司所述，在昌达公路中心对涉案工程施工后又由**进行施工，昌达公路中心提交的证据以及一审判决认定的事实能够证明昌达公路中心的工程量造价至少为2177579.09元。二、一审判决适用法律错误。

筑成公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，昌达公路中心的上诉请求无事实和法律依据。昌达公路中心无法证明其对全部工程进行施工，在筑成公司认可开始施工时，工地现场已有施工的痕迹时，其又主张施工工程量的工程款，结合昌达公路中心的证据及一审法院的调查情况，其又无直接证据证明其实际施工涉案工程的工程量。筑成公司的证人**出庭作证，结合筑成公司提交的结算单、签证单、竣工表等证据，足以认定实际施工人是**，华泰置业公司也认可了上述事实及证据。二、昌达公路中心与筑成公司不存在施工合同关系。**是以东营永昌市政工程有限公司的名义与***签订的《施工合同书》，**作为独立的民事主体其身份不是唯一的，其完全可以代表其他单位进行民事活动，且合同中乙方明确为东营永昌市政工程有限公司。昌达公路中心作为长期从事建设施工的企业法人，如果实际进行了施工，不可能没有相应的施工资料，更不可能在过去这么长的时间中不主张权利，这明显不符合常理。三、昌达公路中心通过推断确认工程量，更是没有事实依据。

华泰置业公司未作答辩。

昌达公路中心向一审法院起诉请求：1.依法判令筑成公司、华泰置业公司向昌达公路中心支付工程款3150000元及自起诉之日起至实际支付工程款之日止的利息（按中国人民银行公布的同期年贷款利率计算）；2.依法判令筑成公司、华泰置业公司返还昌达公路中心保证金150000元；3.案件受理费由筑成公司、华泰置业公司承担。

一审法院认定事实：2012年5月，华泰置业公司发出华泰?国际豪园高层区沥青路施工工程招标文件，对华泰·国际豪园小区高层区沥青路工程进行公开招标。2012年7月12日，昌达公路中心通过魏延庆的账户向筑成公司支付投标保证金150000元。2012年8月18日，魏延庆代表筑成公司与华泰置业公司签订建设工程施工合同。约定：筑成公司承包华泰·国际豪园小区高层区沥青路的施工工程，包工包料合同金额4100000元。2012年9月1日，***与东营永昌市政工程有限公司签订施工合同书，东营永昌市政工程有限公司未在该合同书中加盖印章，**作为东营永昌市政工程有限公司授权代表人在该合同书中签名。该合同约定：东营永昌市政工程有限公司承包华泰?国际豪园高层区沥青路工程,工程总造价3650000元,施工日期为2012年9月10日至2012年10月31日。2013年2月5日，筑成公司汇入昌达公路中心账户500000元，附言记载为工程款。昌达公路中心申请证人王某出庭作证，王某当庭陈述：2012年9月份左右，昌达公路中心的人联系其往华泰国际豪园小区送了推土机、灰土拌、压路机、摊铺机、双钢轮设备，2013年春节前后收回设备，工程已基本完工。昌达公路中心支付其租赁费300000元左右。王某与昌达公路中心还有其他业务往来，认识**。筑成公司申请证人**出庭作证，**当庭陈述:2013年4月份，***联系其施工华泰?国际豪园小区沥青路，其施工时已经干了一小部分，其施工部分结算款为3270000元，并提交混凝土收据及进账单予以佐证。筑成公司提交的工程预结算书、工程签证单、工程竣工表及机械取费单上施工单位均为**签名。昌达公路中心2002年1月由东营市公路管理局东营分局设立，李兵系东营市公路管理局东营分局事业编职工。昌达公路中心未举证证明其与东营永昌市政工程有限公司的关系。

一审法院认为，本案争议的焦点系昌达公路中心与筑成公司之间是否存在建设工程施工合同关系。昌达公路中心提交施工合同书系**作为授权代表于2012年9月1日以东营永昌市政工程有限公司名义与筑成公司签订，昌达公路中心未举证证明其与东营永昌市政工程有限公司之间的关系，昌达公路中心提交的中国银行汇兑往来凭证及监理例会纪要不能证明其实际施工了涉案工程，其提交的发票及公路工程审批结算书及证人王某证言只能证明昌达公路中心与王某之间的经济往来，亦不足以证明昌达公路中心全部施工了涉案工程；且涉案工程已经完工并交付使用，昌达公路中心没有要求筑成公司对其施工的工程量进行结算，因此，昌达公路中心提交的证据不足以证明其实际施工的工程量，昌达公路中心的诉讼主张，证据不足，依法不予支持。**的证言与筑成公司提交的工程预结算书、工程签证单、工程竣工表及机械取费单能够相印证，证明**施工了大部分涉案工程；昌达公路中心持有涉案工程150000元投标保证金单据，依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款，昌达公路中心与筑成公司在签订书面建设工程施工合同后5日内，筑成公司应将该保证金返还昌达公路中心，双方未按规定签订书面合同，违反法律规定，昌达公路中心要求退还该保证金，筑成公司应予退还。该保证金并非涉案建设工程的履约保证金，且筑成公司没有提供证据证明该保证金不应退还，筑成公司不予退还的抗辩理由不成立，对昌达公路中心该项诉讼请求，依法予以支持。昌达公路中心要求华泰置业公司承担责任，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、筑成公司于判决生效之日起十日内返还昌达公路中心投标保证金150000元；二、驳回昌达公路中心其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33200元，昌达公路中心承担29900元，筑成公司负担3300元。

昌达公路中心在二审中提交其对涉案工程进行施工时制作的筑成公司华泰工程项目部印章一枚。拟证明：该印章由昌达公路中心持有，昌达公路中心在施工过程中制作的施工材料均加盖该印章，施工材料已交付筑成公司。筑成公司质证认为，该证据不属于新证据；该印章无相应的防伪标识，应该没有在公安机关备案，对其真实性不认可；该印章不能证明其证明目的。本院分析认为，筑成公司对该印章不认可，在无其他证据佐证的情况下，本院对其证明目的不予采信。

筑成公司、华泰置业公司在二审中均未提交新证据。

经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：昌达公路中心主张筑成公司、华泰置业公司支付其工程款3150000元及相应利息有无事实和法律依据。

本院认为，昌达公路中心提交的施工合同书系**作为授权代表以东营永昌市政工程有限公司名义与筑成公司签订，昌达公路中心未举证证明其与东营永昌市政工程有限公司之间的关系，且亦未提交**的证言，因此昌达公路中心提交的证据并不能证明其与筑成公司存在直接合同关系。退一步讲，即使双方存在合同关系，昌达公路中心亦未提交有效证据证明其施工工程的工程量，其主张已将涉案工程的施工材料交付筑成公司，但并未举证证明；相反，苏某的证言与筑成公司提交的工程预结算书、工程签证单、工程竣工表及机械取费单能够相互印证，证明**施工了大部分涉案工程。综上，昌达公路中心主张筑成公司、华泰置业公司支付涉案工程的工程款3150000元及相应利息证据不足，一审法院不予支持并无不当。华泰置业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应诉讼权利。

综上所述，上诉人昌达公路中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33200元，由上诉人东营昌达公路工程中心负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员***

二〇一八年十月十六日

书记员***