某某与霍州市华茂房地产开发有限公司、陕西华茂香江控股集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省临汾市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋10民终2547号

上诉人（原审原告）：卢俊祥，男，1972年7月11日生，汉族，住江苏省海安县，公民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：赵国俊，山西瀛明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吉临焘，山西瀛明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：霍州市华茂房地产开发有限公司，住所地：霍州市开元办开元街。

法定代表人：张健，总经理。

被上诉人（原审被告）：陕西华茂香江控股集团有限公司，住所地：陕西省西安市高新区唐延南路10号中兴产业园研发大楼6层E座601室。

法定代表人：薛骐，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：甄亮亮，男，1988年5月3日出生，汉族，住临汾市尧都区恒安小区3号楼2单元202室，系该公司员工。

原审第三人：江苏中顺建设集团有限公司山西分公司，住所地：太原市迎泽区康乐南街南二巷26号。

临时负责人：任东生，男，1974年11月16日生，汉族，住陕西省西安市芙蓉东路中海碧林湾西门，系该分公司霍州项目业务经理。

上诉人卢俊祥因与被上诉人霍州市华茂房地产开发有限公司（以下简称霍州华茂）、陕西华茂香江控股集团有限公司（以下简称陕西华茂）、原审第三人江苏中顺建设集团有限公司山西分公司（以下简称江苏中顺山西分公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省霍州市人民法院（2019）晋1082民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人卢俊祥及其委托诉讼代理人赵国俊、吉临焘，被上诉人霍州华茂的法定代表人张健，被上诉人陕西华茂的委托诉讼代理人甄亮亮，原审第三人江苏中顺山西分公司的负责人任东生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

卢俊祥向一审法院起诉请求：1.被告立即支付原告工程款1205995.71元，并承担自2017年10月29日至还款之日止的银行同期贷款利息；2.诉讼费用由被告承担。

一审查明：

（一）原告卢俊祥诉请项下的工程价款的构成。

经查，原告卢俊祥诉请的诉讼标的施工价款分为三部分：（1）2013年原告在刘某某承包的侯马新城香江城9#外墙保温施工尾款400000元，由刘某某委托被告霍州华茂进行代付，经该院2020年6月8日组织卢俊祥与霍州华茂质证已付工程款对账时共同确认，该400000元，已代付结清。（2）2016年11月15日，被告霍州华茂直接与原告卢俊祥签订8-01商业外墙保温、涂料施工合同，施工价款为365000元，经庭外质证对账，双方确认已支付工程款310000元，余款55000元，经该院调解，双方于2020年6月23日达调解协议，被告霍州华茂在卢俊祥提交应税发票后，已一次性结清施工余款55000元，对此，该院予以确认。（3）原告卢俊祥从第三人总包的霍州华茂香江城项目中分包的5#、8#外墙保温、涂料施工费用。经多次庭审，原告与第三人最终基本一致认可5#、8#外墙保温涂料面积（详见结算单），但对于施工单价不能达成一致。原告卢俊祥认可的不含税施工单价为：外墙保温78元/平方，涂料23元/平方；第三人认可的单价为：外墙保温64元/平方（含税），外墙涂料23元/平方（含税）。对此，该院已在庭审中释明，当事人可在庭审结束后三日内就施工单价申请造价鉴定，但原、被告及第三人均未提出鉴定申请。

（二）涉案5#、8#楼的施工关系，即本案原、被告及第三人之间的关系。

经庭审查明，被告霍州华茂为被告陕西华茂设立的全资子公司，为独立法人企业。根据被告霍州华茂提交的《建设工程合同》可以认定，涉案5#、8#楼施工工程的发包人为被告霍州华茂，施工总承包人为第三人江苏中顺山西分公司（为江苏中顺建设集团有限公司依法设立并领取营业执照的分支机构）。庭审中，原告卢俊祥陈述2015年的时候，由江苏中顺的霍经理介绍其到工地施工，并与第三人的项目部签了一份协议，说要盖项目部的章不行，需要去山西分公司盖章，之后协议没给原告，协议的内容原告称也记不清楚了。当时，施工工地是霍经理和安全员、技术员管理。2015年底，江苏中顺山西分公司和霍州华茂闹矛盾，所以被告霍州华茂就直接和原告谈，让原告接着干。原告提供的施工质量检验报告、工程量形象进度单均加盖有江苏中顺山西分公司项目章，结合以上事实综合分析，可以确定原告卢俊祥为挂靠第三人进行外墙保温作业的施工班组。

（三）被告霍州华茂与第三人江苏中顺山西分公司的工程款是否结清。

经查，被告霍州华茂与第三人江苏中顺山西分公司的确认函显示，第三人承建的工程最终结算价为7289万元，被告霍州华茂已将全部工程款结清，对此第三人予以认可，并出具有结清证明。

另查明，原告卢俊祥以陕西华茂、霍州华茂为被告提起诉讼，请求二被告支付其工程款。本案审理期间，该院根据被告霍州华茂的申请追加江苏中顺山西分公司为本案第三人后，在庭审过程中向原告释明，原告可以变更诉讼请求，原告表示不变更原诉讼请求。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据庭审查明的事实，可以认定被告霍州华茂与第三人签订有合法有效的建设工程合同，原告卢俊祥为挂靠第三人进行外墙保温作业的施工班组。在挂靠施工的情况下，第三人作为工程的总包单位，对原告卢俊祥的施工行为向发包人即本案被告霍州华茂承担法律责任。在发包人与承包人存在有效施工合同的前提下，如允许发包人随意突破合同相对性直接向实际施工人进行认价和结算，则可能会损害承包人的合同权益。因此，原告卢俊祥要求直接与发包人即本案被告霍州华茂进行结算及支付工程款的主张没有合法依据，原告卢俊祥应当依法向第三人主张施工工程款。

对于原告卢俊祥仅起诉要求被告陕西华茂、霍州华茂支付其工程款的诉请。该院认为，被告陕西华茂并非涉案工程的发包单位，依法不应承担民事责任；被告霍州华茂作为涉案工程的发包单位，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据在案的证据能够认定，被告霍州华茂已经向第三人江苏中顺山西分公司结清全部工程款，不存在欠付工程款的情形，故其对实际施工人依法不应承担民事责任。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：驳回原告卢俊祥对被告陕西华茂香江控股集团、霍州市华茂房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费15654元，由原告卢俊祥负担。

判后，卢俊祥提起上诉，请求：1.依法撤销一审民事判决；2.判决被上诉人霍州华茂向上诉人支付拖欠的工程款1052377.71元，并承担拖欠工程款利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年10月29日至债务清偿之日止）；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定卢俊祥为挂靠第三人江苏中顺山西分公司进行外墙保温作业的施工班组错误。首先，虽然开始时卢俊祥外墙保温作业的施工班组是受托于江苏中顺山西分公司的要求进场施工霍州华茂5#、8#楼外墙保温及涂料工程施工项目，但2015年底霍州华茂与江苏中顺山西分公司产生纠纷，工程项目停工，被上诉人迫于无人施工的压力，于2016年2月26日与上诉人达成了《工程认价单》，应视为华茂公司为及时完成案涉工程而向原告做出的单方承诺，承诺按照工程认价单约定的价款向原告支付工程款，并且相当于雇佣了上诉人卢俊祥的外墙保温作业施工班组，被上诉人成为了卢俊祥的外墙保温作业施工班组的实际发包方，此时并不存在挂靠第三人的说法。其次，2016年2月26日以后，项目工程均由华茂公司负责，江苏中顺山西分公司已经退出项目的实际管理。在2015年提供的工程量形象进度表中，江苏中顺山西分公司有签章并且签字，但自2016年2月26日以后，所有的工程量形象进度表中都没有江苏中顺山西分公司的签章或者签字，由此可以推断中顺集团已经退出案涉工程项目，其已经以自己的行为放弃了相应的权利义务。太原市小店区的（2019）晋0105民初572号民事判决书中，中顺集团答辩时自认2017年1月20日，中顺集团与华茂公司签订了《关于5#、8#楼剩余工程款支付和工程验收的补充协议》，中顺集团放弃结算的权利，已将该项目的所有权利及义务移交给华茂公司，退出该项目。由此可以看出，华茂公司已经承担起发包方及承包方的管理责任，并且也一直是由其员工签订工程进度款支付单支付卢俊祥施工队工程款，因此华茂公司理应作为5#、8#楼外墙保温、涂料工程施工的付款主体。二、原判认为霍州华茂不应当对卢俊祥承担民事责任错误。自2016年2月26日以后，上诉人与霍州华茂之间建立合同关系，或者说霍州华茂作为第三方向上诉人作出单方承诺，承诺按照《工程认价单》的价格向上诉人支付工程款，因此霍州华茂与江苏中顺山西分公司结清全部工程款的协议对上诉人不发生效力。卢俊祥自2015年7月开始施工时与中顺集团结算保温价款是按照78元/m’结算，2016年2月26日华茂公司出具《工程认价单》约定的保温78元/m，涂料23元/m’计算符合市场行情。并且在之后的进度款支付审批单上分别有华茂公司核算员乔继东、部门经理宋受前、造价师于某、成本经理段某某、财务经理李某、现场管理员刘某鹏等多名华茂公司员工的签字认可。在霍州华茂工程款项支付审批单中记载结算额4870147.71元，截至2018年12月31日已付3694152元，尚欠1175995.71元，由霍州华茂的财务会计李某芬签字确认，其他分管领导都在审批单中签字确认。由此可知，该工程认价单是华茂公司的真实意思表示，对其应产生约束力，应当按照工程认价单的约定支付工程价款。

被上诉人霍州华茂辩称，一、2014年3月我公司与第三人签订了施工合同，明确约定外墙保温属于第三人的施工范围，第三人后来把这部分工程转包给上诉人。二、2017年初，第三人对其下设的班组付款时，付款比例失调，导致部分农民工没有拿到工资，相反材料款付的比较充足，有农民工上访告状的事情发生。然后我公司与第三人签订了5号楼、8号楼补充协议，协议里并无第三人放弃结算权利的话。该协议第一条说甲乙方总包合同和乙丙方合同继续有效，合同约定了对第三人下设的十个班组及材料供应商的付款明细，同时向我们出具了委托支付函。协议和委托支付函均明确了外墙保温（卢俊祥班组）的付款范围为工程总造价的70％以内（140万元现金），也就是上诉人说的2016年以后的付款均有我公司人员签字完成，这是事实。而这个事实是基于第三人与我们公司补充协议的约定及委托付款的约定，并不是上诉人认为的是我们公司对上诉人的单方承诺。上诉人的施工范围是高空外墙保温及涂料，该施工是有严格的资质要求的。上诉人作为个人班组，没有公司没有资质，我方是不会把应该专业施工的项目委托给没有资质没有公司的上诉人去做的，而且该施工范围是需要第三人进行最终的施工验收，才能投入使用。综上，上诉人所谓的合同转移是不存在的。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人陕西华茂辩称，我认可霍州华茂的意见。我们只是霍州华茂的股东，霍州华茂具有法人资格，应该自己承担责任。

原审第三人江苏中顺山西分公司辩称，一、我们对卢俊祥班组是专业分包行为，不是转包行为。二、上诉人称我公司与霍州华茂合作中间有停工等不愉快行为，不是事实。我公司前期从2013年与霍州华茂拆迁合作，一直到整体验收，中途没有出现过停工等不愉快行为。之所以我公司把中间的结算权委托给霍州华茂，是因为：（1）2014年底我公司支付工程款的时候，对所属的班组支付款项不是很准确，导致部分班组没有拿到实际的款项，霍州华茂要求对我公司支付进行监督。（2）2014年底霍州市劳动局要求我公司在劳动局监督下发放农民工工资，因此2015年我公司和霍州华茂开设了一个共管账户，由霍州华茂会计和我公司会计进行共同管理支付。上诉人提出我公司放弃结算权是错误的。我公司在2017年工程决算的时候，和霍州华茂共同找了审计单位，对5、8号楼所有工程量和工程造价进行了审计结算，目前我公司已通过我公司账户、现金、支票、共管账户及委托霍州华茂支付账户，对卢俊祥班组支付了400多万元，卢俊祥班组领取工程款后，至今还欠我公司发票未能提供。请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人卢俊祥提供合同、收条复印件、审批单复印件各一份。被上诉人、原审第三人均已质证。

经二审审理，本院查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，上诉人卢俊祥主张就涉案5#、8#楼的外墙保温、涂料工程，其与被上诉人霍州华茂系直接承包关系，进而要求霍州华茂支付工程欠款，被上诉人霍州华茂以及原审第三人江苏中顺山西分公司对此均不予认可。从卢俊祥提供的工程款支付审批单、工程认价单、结算单等证据来分析，难以得出其与霍州华茂系直接承包关系这一结论；且根据卢俊祥二审期间提供的其与霍州华茂签订《8-01商业外墙保温、涂料施工合同》的情况来分析，若就涉案5#、8#楼的外墙保温、涂料工程卢俊祥与霍州华茂确实存在承包关系，而双方并未签订书面合同，该情节明显与常理不符。相反，根据被上诉人霍州华茂提供的其与江苏中顺山西分公司签订的《建设工程施工合同》、补充协议，以及他们的当庭陈述，可以认定霍州华茂与江苏中顺山西分公司之间的承包合同关系一直在持续，其中包括了涉案5#、8#楼的外墙保温、涂料工程，卢俊祥只是挂靠江苏中顺山西分公司进行外墙保温作业的施工班组。综上，上诉人卢俊祥主张就涉案5#、8#楼的外墙保温、涂料工程，其与被上诉人霍州华茂系直接承包关系，证据不足，其要求霍州华茂支付工程欠款的主张本院无法支持；一审判决认定事实清楚，结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14271元，由上诉人卢俊祥负担。

本判决为终审判决。

审判长 董　云

审判员 张　涛

审判员 曹泰山

二〇二〇年十一月十三日

书记员 杨　潇