某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁02民终6440号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***。

委托诉讼代理人：李启浙，山东康元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王志香，山东康元律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***。

委托诉讼代理人：慕香英，山东亚和太律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡平，山东亚和太律师事务所律师。

原审第三人：胶州市众兴建筑安装有限公司。

法定代表人：展伟，经理。

上诉人***因与被上诉人***及原审第三人胶州市众兴建筑安装有限公司（以下简称众兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人李启浙、王志香，被上诉人***的委托诉讼代理人胡平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判支持***一审诉讼请求。事实与理由：1、***应支付工程款100万元，***称支付了108.3万元，有悖常理。***又称8.3万元是另一个工程的工程款，与一般交易习惯不符；2、一审法院认定***与***之间的工程款100万元已经结算完毕依据不足。双方均认可的事实是：一审中双方均认可涉案工程是兴华家园4、5号楼，***认可收到（甲方）开发商工程款100万元的事实。双方没有争议已经结算工程款43.3万元，***提交的四份收条等均注明是兴华家园4、5号楼，***认可该四份收据。本案争议焦点在于65万元工程款的结算与否。***提交5万元砖款发票及***出具的60万元借条注明其已支付***65万元。***认为单凭发票和借条不足以认定案件事实，发票不能作为支付的依据，而工程款的结算也不能仅以借条作为工程款结算的依据。65万元的大额工程款的结算要审查其支付的事实，款项的支付方式和借条与本案的关联性均需审查。

***答辩称，原审判决正确，请求维持。

原审第三人众兴公司未陈述意见。

***一审法院起诉请求：***返还***工程款52万元及自应付款之日起至付款之日止的利息，由***负担诉讼费用。

***向一审法院反诉请求：***返还***超支工程款8.3万元及自应付款之日起至付款之日止的利息，由***负担诉讼费用。

一审法院认定事实：

***于2009年承揽青岛成泰房地产开发有限公司开发的胶州市兴华家园4、5号楼工程，因其没有资质，***通过***找到众兴公司，通过众兴公司与建设方签订《建设工程施工合同》。庭审中，***和***均认可收到建设方拨付的工程款100万元，也均认可该工程款应由***与***进行结算。***与***之间工程款433000元已经结算完毕，双方对该事实及数额均无异议。其中原审案件中***称虽***没有提交证据，但自认多收到47000元，本案中***对此予以返还；***在本案中称多支付的83000元其实是另外一个工程，只是写条的时候写在了本案涉案的兴华家园4、5号楼工程。

另查明，胶州市人民法院曾于2012年6月1日作出（2012）胶民初字第1162号民事判决书，判决***偿付***借款52万元，该判决书已发生法律效力。***不认可该借款52万元，称：***与***之间有52万元的工程款结算事实，***陆续向***出具过接受这52万元工程款的收条，至少8张，具体想不清了。2003年，***在***家喝酒时，***拿出8张收条，要求换成一张总的收条，当时***喝多了，把收条写成了借条，当时双方关系很好，就把这8张收条撕掉了。由于***的笔误，导致***持该借条向法院起诉。（2012）胶民初字第1162号民事判决书生效后，***向青岛市中级人民法院申请再审，青岛市中级人民法院于2013年5月21日作出（2013）青民申字第64号民事裁定书，认为”***主张其错将工程款收条写成借条，该事实必然导致工程款收条的缺失，其可以向***主张工程欠款”，裁定驳回了***的再审申请。

***与***庭审中均认可众兴公司在本案中不承担责任。

本案中***提交的证据为：证据一、收款收据复印件8张，证明***应当将收到的100万元工程款支付给***。***已经收到48万元。证据二、众兴公司出具的证明，证明工程款由***领取。证据三、证明两份，证明***所说的向砖厂、木材厂支付了砖款和木材款两个厂都没有收到。

***对***提交证据的质证意见为：对于证据一的真实性没法判断，但是***确实收到100万元工程款。证据二的真实性不予认可，表述和事实不一样。证明记载的”该款项走***账户，由***收取”有异议，这笔钱不走***的账户。每次都是***拿着证据一的收据直接找开发商领钱，***与开发商不打交道。证据三两个证明不具有证明力，据***了解三友建材厂早已经吊销营业执照了，其所出具的证明没有任何证明效力，出具的证明***不予认可。

本案中***提交的证据为：证据一、***收到***款项的收据4张，证明***收到***的款项总金额433000元。证据二、***出具的借条一份和相应的材料发票两张，证明***收到***的款项60万元。证据三、发票一张，证明***已经支付***5万元款项。故***总共支付***工程款1083000元，原审时***自认收到47000元，因此***总共支付工程款113万元。本工程和建设方的结算金额是多少，***是不清楚的。

***对***提交的证据的质证意见为：对于证据一的真实性及证明事项均无异议，认可收到433000元。证据二的真实性无异议，签字是***本人签的，条是***本人写的，但是这个钱不是借的钱，这个是借众兴公司的收据，然后去领钱。这是分了多少次开具的一个完整的借条。这两张发票是顶税的发票。在原审案件中***说用支票付的60万，***要求***提交支票存根，***又说是现金付的砖款和木材款，***到砖厂和木材厂调查取证后，砖厂和木材厂那边没有收到款项，后来***又说这个钱直接支付给了***，现在***又说是***借了60万元，所以***反反复复总是不能自圆其说，***认为证据不具有证明力，而且***在中级人民法院中的笔录中说的不是借的钱，是借的收据。开具借条的时间本案工程还没有开工，条不是本案工程的，是港澳5号楼的工程。证据三中的签字是***签的，这张发票和证据二中的两张发票都是一样的，只是用来抵税用的，发票并不是付款凭证，而且发票上除了***签了一个名字外，没有财务人员的签字和法定代表人的签字，也没有***的收据，并不能证明***支付了发票上所列的金额。

一审法院认为，***和***均认可双方之间工程款往来数额为100万元，且该工程款应由***与***交接，对***与***之间工程款433000元已经结算支付完毕，双方均无异议，一审法院对此予以确认。其中原审案件中***称虽***没有提交证据，但自认另外收到47000元，本案中***对此予以反悔；***在本案中称多支付的83000元其实是另外一个工程，只是写条的时候写在了本案涉案的兴华家园4、5号楼工程。对此双方均没有提交相关证据，一审法院在判决时对双方的自认予以参考。

关于本案工程款的付款方式问题：***称，***挂靠众兴公司，由众兴公司开收据给开发商，然后支票存入***账户，***直接找***拿钱，***给***开收条和借条领钱。***称涉案工程款不走***的账户，每次都是***拿着证据一的收据直接找开发商领钱，由***向***出具收条或者借条，***与开发商不打交道。一审法院对双方关于付款方式的陈述无法确认其真实性，但是通过双方的陈述可以确认，***与***之间工程款的结算最终以***向其出具收条或借条的方式。因此本案审理焦点为，双方之间是否发生了涉案工程100万元的往来账款。

一、双方之间账目的实际情况。

经一审法院审查，***提交的收款收据出具的时间，与***提交的收条、借条及发票的时间相互对应：1、其中1999年8月3日，众兴公司出具5万元收款收据，***在1999年8月5日出具5万元工资表；2、1999年8月12日，众兴公司出具5万元收款收据，***在1999年8月24日给***的5万元砖款发票上签字落款；3、1999年8月24日、9月2日、9月10日、9月20日，众兴公司出具20万、10万、10万、20万收款收据，***1999年9月20日出具60万元借条（20万元木材款时间为1999年9月1日、40万元砖款发票时间为1999年11月15日）；4、2000年1月21日，众兴公司出具20万元收款收据，***于1999年12月15日出具8万元工资表和12万元工资表（该收款收据时间晚于***出具借条的时间，但该收款收据下面有记载”没下账，用白条作账）；5、2000年5月22日，众兴公司出具10万元收款收据，2000年5月23日，***出具10万元收条。

另外，至于***签字的83000元，庭审中***自认其反诉的83000元应该是另一个工程，只是打收条的时候打成了本案涉案的兴华家园工程。对于***的该项辩称其并未提交证据，一审法院无法确认其真实性，一审法院在判决时仅予以参考。

原审中，在***对其不予认可的情况下，***坚持称在***提交的现有证据之外，另外收到***47000元，而在本案庭审中，***对该项自认予以反悔。

二、双方之间有争议的三张发票和借条。

其中双方有异议的款项为***提交的盖有青岛市城阳区三友建材厂财务专用章载明”砖款”金额为40万元的发票、盖有福建省莆田市忠门海宏竹木制品厂财务专用章载明”木材款”金额为20万元的发票和盖有山东省青岛市崂山区中韩镇王家村砖厂财务专用章载明”砖”金额为5万元的发票。关于该三份发票能否作为双方工程款结算的依据，原审合议庭认为，因建筑工程行业存在大量先开发票后付款的情形，仅以发票作为双方工程款结算的依据，并不充分。而本案中***提交了与40万元、20万元发票相对应的、***于1999年9月20日向其出具的60万元的借条，并称另外5万元对应的收条或借条找不到了，用三张发票及一张借条来证明***与***就涉案工程款中的其中65万元已经结算。

一审法院认为，在建设工程行业里，单凭发票作为工程款结算依据的理由确实不够充分，但本案中***提交的三张发票中均有***的签字，且***找到了60万元***出具的借条予以佐证确实与***结算了65万元工程款。正常的市场交易中，付款方付款，收款人开具发票，开具的发票可以作为付款人付款的证明，虽然建设工程行业普遍存在提前开发票的情况，但经过法庭调查，本案中***挂靠众兴公司与***产生工程款的结算，如***未向***支付款项或如***所说的收款收据，双方之间如为了做账，***没有必要在发票上签字，正因为双方庭审中均认可了发票顶账的证据地位，在***提交60万元借条佐证的情况下，一审法院可以确认***给***发票并在上面签字的行为，可以视为其收到了相应的工程款或收款收据，双方就该数额工程款结算完毕。

三、关于***称60万元借条是另一个工程的举证责任分配。

关于***称60万元借条是双方另外一个工程的借条，一审法院认为，***向***主张工程款，***提交了涉案100万元工程款的相应证明，如***对该证据有异议，应当举证予以反驳，一审法院对***简单的否认其亲自签字借条的抗辩难以采信。一审法院审理的焦点不是双方之间所有的包括借贷关系在内的所有款项往来，本案庭审中***起诉时称起诉的原因是其承揽的青岛成泰房地产开发有限公司工程，涉案的标的额为100万元并提交了青岛成泰房地产开发有限公司出具的收款收据。一审法院审理时，***提交了双方之间工程款结算依据100万元。***并没有举证其他工程的施工事实、工程款结算的相关情况，一审法院无法查明双方之间其他工程的工程款数额，亦无法责令***提交所有的工程款支付依据。

四、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。一审法院依据上述规定对本案证据、***与***庭审的陈述和自认及事实的认定作如下分析：

第一，经庭审查明，胶州市人民法院曾于2012年6月1日作出（2012）胶民初字第1162号民事判决书，判决***偿付***借款52万元，该判决书已发生法律效力。***不认可该借款52万元，称：***与***之间有52万元的工程款结算事实，***陆续向***出具过接受这52万元工程款的收条，至少8张，具体想不清了。2003年，***在***家喝酒时，***拿出8张收条，要求换成一张总的收条，当时***喝多了，把收条写成了借条，当时双方关系很好，就把这8张收条撕掉了。由于***的笔误，导致***持该借条向法院起诉。

通过***的上述陈述，***已经自认了其与***之间产生了52万元的工程款往来，如果一审法院按照***陈述的情况还原双方工程款结算的事实，***起诉所称的未付52万元工程款已经付清，是***通过民间借贷的方式利用***错把”收条”打成”借条”的失误向***主张52万元的借款，而***要在本案中以不认可已经收到52万元工程款的事实来将52万元欠款抵消。这是一审法院在办理该案时，对于***关于（2012）胶民初字第1162号与本案是否有关联的一个印象。

第二，在一审法院中，***提交了一张60万元的”借条”，***对真实性无异议，称是双方之间另外一个工程的。暂且不讨论该借条属于哪个工程，至少一审法院可以确认***与***之间的工程款结算有采用”借条”的方式，而庭审中***也有向***出具”收条”，由此可见，双方之间单纯在工程款的结算上就存在”收条”与”借条”并存的情况。所以对于***在（2012）胶民初字第1162号民事判决认为错将”收条”打成”借条”导致***利用这一失误起诉民间借贷案件，一审法院认为，借条和收条在双方工程款的往来上并不会导致双方工程款结算的歧义，所以一审法院并不当然的认为（2012）胶民初字第1162号与本案争议的52万元是同一笔款项。

第三，一审法院认为不能有先入为主的观念，不能因为双方之间存在民间借贷纠纷、工程款结算就将（2012）胶民初字第1162号案件与本案直接联系在一起。通过庭审调查及一审法院庭后组织双方调解的情况，双方之间在工程合作期间不仅是合作关系，也变成关系较好的朋友，且双方也均认可之间的工程不止涉案工程一个。所以***与***之间除工程款之外有无借贷的关系或其他金钱关系的往来，一审法院难以认定，也不能因***所称52万元的借条其实是工程款就在本案中折抵。且***已经提交了结算工程款的证据，一审法院上述分析中已经论述。认为***起诉***52万元的借款就是双方之间工程款的结算依据，这种推断并没有事实及法律的依据，而仅是对双方之间产生争议的一种猜测。

第四，退一步讲，（2012）胶民初字第1162号所争议的52万元借款，与本案***主张的52万元工程款仅在金额上是否能对应就是一个疑点。根据庭审调查，双方之间就涉案兴华家园4、5号楼之间的工程款应结算额为100万元，双方之间没有争议的款项是433000元，但***自认额外收到47000元，正好剩下52万元没有支付；而***称已经支付了1083000元，多支付了83000元，对此本案庭审时，***自认称其实际支付的83000元是另外一个工程，打条的时候直接打在了兴华家园工程上。一审法院对于***与***对自身不利的陈述无法确认其真实性，但是仅从数额上分析，双方之间的工程款争议数额并非（2012）胶民初字第1162号案件中52万元。在上述分析中，一审法院根据双方提交的证据分析本案争议的工程款数额是65万，并不是***所称的52万元。

第五，关于驳回***对（2012）胶民初字第1162号案件申请再审的再审裁定中称”如***主张错将工程款收条写出借条，该事实必然导致工程款收条的缺失，可以向***主张工程欠款”。一审法院认为这是两个法律关系。民间借贷纠纷不能仅以借条作为借款的依据，52万元的大额借款要审查其借款的事实，款项的支付方式以及借条的真实性。且该裁定中并没有认定52万元系就是工程欠款，仅是作为驳回再审申请的理由，***与***之间是否真实的存在借贷关系，本案中一审法院无法查清。

综上分析，一审法院通过对双方证据的分析及查明的事实，认定双方就涉案兴华家园4、5号楼工程100万元的工程款结算已经结算完毕，***通过收条、借条、发票的形式确认已经与***就100万元结算完毕，一审法院对***要求***支付工程款的诉讼请求没有事实依据，一审法院对其全部诉讼请求不予支持。

因庭审中，***有”83000元不是本案兴华家园工程款”，该项陈述系对其不利意见的陈述，因此，一审法院在判决时将直接驳回***要求***返还83000元工程款的诉讼请求，对于***的反诉请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条的规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、驳回***的反诉请求。本诉案件受理费9000元由***承担，反诉案件受理费938元由***承担。

本院二审查明的事实与原审查明一致。

本案经调解，各方当事人未达成一致意见。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，***要求***支付欠付工程款52万元及利息，其应承担举证责任。为证明其主张，***提交了众兴公司出具的《证明》等证据。***认可其从众兴公司收到兴华家园4号、5号楼工程款100万元，但主张其已将上述款项全部支付给***，并提交了***出具的借条及发票予以证实。***对***提交的上述借条及发票上其本人签字的真实性并无异议，但否认其已收到上述款项。本院认为，***对其所出具的借条的真实性并无异议，借条所载明借款数额能够与发票数额相对应，且发票上有***本人签字，***也认可其从***处收款时存在出具收条或借条的事实，故本院对***提交的上述证据予以采信。***主张上述借条是为其他工程出具，但其并未提交有效证据予以证明，且***对此也不予认可，故本院对***的该主张不予采信。鉴于双方之间自1997年至2003年合作过多个工程，且距今已近20年的实际，***要求***支付工程款，应承担更严格的举证责任。综合***与***在本案当中各自提交的证据，***所提交的证据的证明效力要大于***所提交的证据的证明效力，故本院对***的主张难以支持。

综上，***的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9000元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐镜圆

审判员　　安太欣

审判员　　齐　新

二〇一七年十二月二十六日

书记员　　韩明玉

书记员　　李珊珊