安徽新都建设管理发展有限公司、安徽汇华工程科技股份有限公司等与破产有关的纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖05民终2728号 上诉人（原审被告）：安徽新都建设管理发展有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区绿洲茗都5-108号。 诉讼代表人：北京大成（南京）律师事务所，该公司破产管理人。 委托诉讼代理人：***，北京大成（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽汇华工程科技股份有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区湖东北路555号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（南京）律师事务所律师。 原审被告：北京大成（南京）律师事务所，住所地江苏省南京市鼓楼区集慧路18号联创科技大厦A座九楼。 负责人：***，系安徽新都建设管理发展有限公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：***，北京大成（南京）律师事务所律师。 原审第三人：浙江恒滨建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区义蓬街道工业区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人安徽新都建设管理发展有限公司（以下简称新都公司）因与被上诉人安徽汇华工程科技股份有限公司（以下简称汇华公司）、原审被告北京大成（南京）律师事务所（以下简称南京大成律所）、原审第三人浙江恒滨建设有限公司（以下简称恒滨公司）与破产有关的纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2022）皖0503民初6624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新都公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回汇华公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由汇华公司承担。事实与理由：1.本案应为确认之诉,而非给付之诉。马鞍山市中级人民法院(2018)皖05破申3号民事裁定书,裁定受理新都公司破产清算一案,并指定马鞍山市花山区人民法院审理。2018年9月29日，马鞍山市花山区人民法院指定南京大成律所担任管理人。2018年12月4日，马鞍山市花山区人民法院裁定对新都公司进行重整。2019年11月14日，马鞍山市花山区人民法院裁定批准新都公司的重整计划。鉴于新都公司已经进入破产程序,根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定，人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效。汇华公司要实现对新都公司的债权，应当依照破产法的规定行使权利,不应单独提出给付请求。《最高人民法院关于施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，债权人就争议债权起诉债务人,要求其承担偿还责任的,人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权。因此，一审应当向汇华公司释明是否变更诉讼请求为确认债权，一审没有履行释明义务，而直接支持汇华公司的诉讼请求，属于适用法律错误。2.新都公司正处于重整计划执行阶段，汇华公司未在规定的申报期内申报债权,在重整计划执行阶段不得行使权利。2019年11月14日，马鞍山市花山区人民法院裁定批准新都公司的重整计划。新都公司现处于重整计划执行期间。《中华人民共和国企业破产法》第九十二条规定，经人民法院裁定批准的重整计划,对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照本法规定申报债权的,在重整计划执行期间不得行使权利。根据上述法律规定，汇华公司在新都公司重整阶段不应行使权利。3.破产法对于普通债权，要求债权人在债权申报期限内向管理人申报。未规定共益债权是否需要申报,应视为需要申报。申报债权作为破产程序的法定前置程序,汇华公司作为债权人，没有申报，其诉讼请求不应该得到支持。共益债权属于民事权利,是否存在共益债权,是否要求清偿,应由债权人申报后确定。即使存在共益债权,债权人仍然可以放弃。共益债权不具有劳动债权和破产费用的确定性。破产法规定劳动债权由管理人调查后直接确认，因为劳动债权在企业均有完备的记载，容易调查并确定债权人和劳动债权的数额。破产费用包括破产案件的诉讼费用、管理、变价、分配债务人财产的费用等，这些费用必须先行支出，破产程序进行下去,费用数额明确。而对共益债权，如果债权人未履行申报程序,管理人并不必然知晓对外负有共益债务。汇华公司与新都公司签订《工程造价咨询补充协议》只约定基本费用16万元列入共益债务，约定审减费由第三人承担，没有将审减费列入共益债务的意思表示。因此，审减费不属于共益债务。即使属于共益债务，也应由债权人申报,而非管理人直接确定。本案中，汇华公司作为债权人未履行债权申报的前置程序,应该裁定驳回其起诉。4.共益债务是为了破产程序的顺利进行,为了更好地管理债务人财产,为了保护债权人或者有利害关系第三人的共同利益所负担的债务。虽然本案咨询费系履行双务合同所产生的债务,但并非为了全体债务人的共同利益，不属于破产法第四十二条规定共益债务情形，应当属于普通债务。在破产实务中，应严格把关，防止混同普通债务与共益债务，从而损害了债权人等利害关系人的利益。如将普通债务与共益债务混同，不符合清偿公平性原则。5.新都公司和恒滨公司签订的《建设工程施工承包合同》第15.5条约定，竣工决算时，准确率必须在5%范围内，如超过5%，超过部分乙方向发包方支付超出部分的造价咨询费用。现因审减率超过5%，恒滨公司对汇华公司的审核结果无异议，依据《建设工程施工承包合同》的约定，应由恒滨公司支付咨询费。恒滨公司已经向汇华公司支付了10万元。2020年12月15日，恒滨公司与债务人签署《以房抵债协议书》，约定剩余咨询费经司法程序或其他方式确认,由 恒滨公司承担。6.汇华公司与新都公司签订《工程造价咨询补充协议》，约定审减费由施工单位支付，若施工单位不支付,则管理人向施工单位支付工程款时予以扣除。根据该条约定,审减付费最终来自工程款。根据《安徽新都建设管理发展有限公司重整计划》的规定，第三人的债权需要在资产变现后受偿,或选择实物抵偿。汇华公司的债权受《工程造价咨询补充协议》和《安徽新都建设管理发展有限公司重整计划》双重约束，即使债权被确认,管理人也不能直接支付现金，一审判决违背了重整计划。综上，汇华公司主张1772383元共益债权不应获得支持，应改判驳回汇华公司对新都公司的全部诉讼请求。 汇华公司辩称，一审判事实清楚，适用法律正确。主要理由如下：1.1772383元审减费用属于破产法第四十二条规定的共益债务，新都公司应当随时清偿。破产法第四十二条规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行，双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。根据该规定，共益债务有三个构成要件：一是债务发生时间在人民法院受理破产申请之后；二是经管理人或者债务人请求继续履行；三是已履行完毕产生的债务。本案中，新都公司与汇华公司于2013年8月9日签订了《建设工程造价咨询合同》，马鞍山市中级人民法院于2018年8月10日受理新都公司破产案件并指定了管理人，此时审计工作尚在进行过程当中，新都公司没有向汇华公司支付过审计费用，咨询合同属于双方尚未履行合同。2019年3月，经管理人要求，各方决定咨询合同继续履行，并签订了《工程造价咨询补充协议》。补充协议明确约定，为保证新都公司破产重整程序的顺利进行，三方决定原建设工程造价咨询合同继续履行。补充协议还对基本费、审增费或审减费进行了约定。咨询合同和补充协议系各方当事人的真实意思表示，合法有效。补充协议签订之后，汇华公司按照约定完成审计工作，管理人代表新都公司签收了汇华公司提交的审计成果，因此，汇华公司主张的审减费属于共益债务，应由债务人随时清偿，故本案属于给付之诉。2.审减费属于共益债务，无需申报债权。破产法规定的债权申报是指法院受理破产时，对债务人已经享有债权的权利人。而汇华公司的债权在法院受理新都公司破产案件之后形成的。法律没有对共益债务是否履行申报程序作出规定。共益债务发生后，管理人应当随时支付。汇华公司在向管理人提交了工程造价咨询意见书之后，各方均未提出异议。汇华公司向管理人发出支付审计报酬的函件，并列明了计算依据、计算方法和报酬数额，履行了告知义务。管理人对审计报酬的计算依据、计算方法和报酬数额未提出异议，因此，审减费属于共益债务，并不需要申报债权，新都公司应当立即清偿，新都公司的上诉理由不能成立。3.审减费金额明确，符合《工程造价咨询合同》约定，由谁承担与汇华公司无关。《工程造价咨询合同》第二部分第四条约定，咨询费用的收取方法除基本费之外，审增审减。审定数额经过了各方确认，应当支付审减费。咨询合同的主体是汇华公司和新都公司，因此，汇华公司向新都公司主张该笔费用。至于新都公司依据其与恒滨公司的施工合同，认为该笔费用应由恒滨公司承担，与汇华公司无关。综上，应当驳回新都公司的上诉请求。 南京大成律所述称，南京大成律所作为管理人，在本案中不承担责任。 恒滨公司述称，本案的主要焦点是新都公司和汇华公司于2019年4月22日签订《工程造价咨询补充协议》是否有效。为此，恒滨公司发表如下三点答辩意见：1.新都公司与汇华公司恶意串通，损害包括恒滨公司在内全体债权人利益。根据工程造价咨询意见书第二页记载，汇华公司依据管理人2019年3月10日的委托对工程造价进行审核，表明双方存在另外一份工程造价咨询合同这表明管理人，但管理人以及汇华公司均未提交，涉嫌恶意串通。恒滨公司推测不排除管理人将所有债权人申报的工程类债权于2019年3月10日一次性打包给汇华公司审计。管理人决定继续履行破产前未完成的合同，却未向债权人委员会报告，债权人委员会并不知道审减费，如果审减费被认定为共益债务，且随时清偿，会损害全体债权人的利益。近200万元的审减费明显过高，管理人作为律师组成的专业团队应当注意到继续履行合同的后果。审减费的约定存在恶意串通且损害全体债权人的利益，约定无效，汇华公司无权主张；2.即便认定《工程造价咨询补充协议》有效，汇华公司也无权主张审减费。补充协议约定审减费从工程款中扣除，说明管理人没有将理由审减**入公益债务的意愿，新都公司有代扣义务，没有直接支付义务，汇华公司直接诉请新都公司支付审减费没有合同和法律依据。本案中不涉及委托垫付，不存在新都公司或者管理人先垫付审减费。恒滨公司不是《工程造价咨询补充协议》的签约人，未经恒滨公司同意，工程造价咨询补充协议对恒滨公司不具有法律效力和约束力，恒滨公司无需承担审减费。3.管理人存在失职行为，不应当决定继续履行《建设工程造价咨询合同》。汇华公司与新都公司于2013年8月19日签订了《建设工程造价咨询合同》，但新都公司进入破产程序前，汇华公司并没有完成审计工作，因此，汇华公司没有就审计费用向管理人申报债权。新都公司进入破产程序后，管理人本可以先委托一家工程造价鉴定公司对恒滨公司申报的债权进行造价鉴定，鉴定**入破产费用，不会产生审减费。管理人既未通知横恒滨公司，也未向债权人委员会报告，决定与汇华公司继续履行合同，该决定本身违法。管理人决定继续履行合同，不仅不能增加新都公司财产，反而增加了审减费，客观上造成新都公司可供分配财产减少，损害全体债权人的利益，恒滨公司视情况保留向管理人或债权人委员会的追诉的权利。 汇华公司的一审诉讼请求：汇华公司、南京大成律所立即向汇华公司支付共益债务1772383元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年8月19日，****工程咨询有限公司（****公司）签订了一份《建设工程造价咨询合同》，约定**公司为绿洲茗都主体、附属一期工程结算审核提供建设工程造价咨询服务，同时约定，新都公司同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付正常服务酬金：正常服务酬金的计算方法：按《安徽省工程造价咨询服务收费项目及标准（皖价服）［2007］86号》文件规定由以下部分组成：（1）工程结算审核基本收费：按工程造价1.6‰支付；（2）工程结算审增、审减收费：按审增、审减额5％支付；工程结算审增、审减收费：审增、减率在5％以内，不计此项费用；审增、减率在5％以外，审增、审减费用由施工单位支付，委托人先垫付，以后在施工单位工程款中扣除。合同还约定了其他权利义务及违约责任。合同签订后，双方均未能完全履行合同义务。 2018年8月10日，马鞍山市中级人民法院裁定受理了申请人***等人对被申请人新都公司提出的破产清算申请，并指定本院审理。 2019年4月22日，**公司与新都公司及管理人签订了一份《工程造价咨询补充协议》，载明“为保证新都公司破产重整程序的顺利进行，三方决定原《建设工程造价咨询合同》继续履行”，约定管理人在本补充协议生效后五日内先向**公司支付基本费10万元，基本费余款（16万元）列入新都公司破产案的共益债务，在**公司完成审计报告、投资人投资款入账后七日内支付，管理人确保基本费余款的支付，同时约定审增、审减费由施工单位直接支付给**公司，若施工单位不支付，则在管理人向施工单位支付工程款时子以扣除。 2019年4月25日，新都公司管理人向**公司支付审计基本费10万元。 2019年6月24日，恒滨公司向**公司支付审计费10万元。 2019年8月2日，**公司作出编号为永工字（2019）07351号《工程造价咨询意见书》。造价审核结论为结算送审值为151717929元，审核值为106684381元，核减额为45033548元，核减率为29.68%。 2020年10月15日，经马鞍山市市场监督管理局核准，汇华公司与“安徽科建工程管理有限公司”、**公司办理了吸收合并登记手续。同日，被吸收方“安徽科建工程管理有限公司”及**公司注销手续办理完毕。 2020年10月16日，新都公司管理人向恒滨公司发函，认为**公司审核结果已被恒滨公司确认，并作为申报破产债权依据提交管理人，该破产债权亦已由第二次债权人会议核查通过，故要求恒滨公司向**公司支付审计费1772383元。 2020年12月11日，新都公司管理人向汇华公司支付审计基本费16万元。 一审法院认为，本案系与破产有关的纠纷。《建设工程造价咨询合同》《工程造价咨询补充协议》均系双方当事人真实意思表示，内容合法，应为有效。《中华人民共和国企业破产法》第四十二条规定，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。本案中，《建设工程造价咨询合同》双方均未履行完毕，新都公司及管理人为保证破产重整程序顺利进行，决意继续履行该合同，并与汇华公司签订了《工程造价咨询补充协议》，合同目的及内容均具有延续性，该合同之债性质上属于为全体债权人的共同利益而负担的债务,依法应认定为共益债务，由债务人财产随时清偿。该债务依照新都公司及管理人破产重整意思形成，管理人对此应为明知，债权无需再行申报，汇华公司直接提起诉讼，不违反破产法的规定。汇华公司依约完成了工程造价咨询工作，出具了《工程造价咨询意见书》，新都公司及管理人依据该意见书处理与破产有关的事务，视为接收该工作成果。汇华公司与新都公司虽有“审增、减率在5%以外，审增、审减费用由施工单位支付，委托人先垫付，以后在施工单位工程款中扣除”的约定，但因恒滨公司并非合同签约人，故该合同条款对恒滨公司不具有约束力。综上，汇华公司要求新都公司依约支付咨询费1772383元的诉请，具有事实及法律依据，应予支持。新都公司进入破产程序之后，由管理人接管各项工作，处理破产有关事务，但新都公司主体资格并没有消灭，新都公司的债权债务关系不因接管发生变化，故汇华公司将新都公司管理人作为被告，主体不适格。据此，一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第四十二条、第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决：一、新都公司于本判决生效之日起十日内向汇华公司支付共益债务1772383元；二、驳回汇华公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10376元，由新都公司承担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据，各方当事人对彼此一审证据的质证意见同一审。 二审对一审证据认定及查明案件事实依法予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.汇华公司与新都公司以及管理人签订的本案造价咨询补充协议是否有效；2.本案审减费的性质如何确定；3.本案诉讼类型如何确定，给付之诉抑或确认之诉。 一、关于本案造价咨询补充协议效力问题。本案中，造价咨询补充协议的签订主体均系具有民事行为能力的法人或管理人。没有证据证明本案存在胁迫、欺诈、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的等可能导致合同无效情形。管理人履行职责与合同是否有效属于不同的法律概念。恒滨公司认为可能存在恶意串通，仅系猜测，并未提供有效证据予以证明，本院不予支持。恒滨公司并非造价咨询补充协议的签订主体，造价咨询补充协议中部分条款为恒滨公司设定了义务却未征询恒滨公司同意，该义务设定条款无效。但部分条款无效并不代表整个协议全部无效。汇华公司根据协议出具了审计意见书，该审计结果在破产程序中亦被采用，其付出的劳动成果理应获得相应报酬。如果认定造价咨询补充协议无效，无异于汇华公司的劳动成果被人采用，却无人向汇华支付相应的报酬，对汇华公司有失公允，因此，本案造价咨询补充协议有效。 二、关于本案审减费性质问题。虽然汇华公司与新都公司以及管理人在造价咨询补充协议中约定审减费由施工企业恒滨公司支付，如恒滨公司未支付，则从工程款中予以扣除。但该约定既未征得恒滨公司确认，截至目前又未从工程款中实际扣除。新都公司、恒滨公司据此认为审减费不能作为共益债务的理由，不能成立，本院不予支持。审减费能否作为共益债务，应当根据债务产生的原因，结合具体的法律规定来确定，而不是靠推断方式确定。及于本案，审减费在新都公司进入破产程序之后，为了继续履行工程造价咨询而产生的费用，该费用符合破产法关于共益债务的规定，属于共益债务。 三、关于本案的诉讼类型问题。法律规定债务人对共益债务随时清偿的本意是保障公益债务的优先受偿权，并非个别单独清产。本案中，新都公司作为债务人，尚处于重整阶段，不宜单独个别清偿。况且，新都公司是否存在其他共益债务，尚不得而知。如果存在同类其他债务，不排除统一序列按比例分配可能。因此，在本案中，可以确认共益债务，在新都公司财产分配时优先受偿，但不应直接判决个别给付。至于本案审减费是否重新履行申报程序。从管理人的答辩意见可以看出，从一审到二审，管理人对审减费的性质一再予以否定。重新发回、再次申报，无异于程序空转。为减少当事人诉累，本案应直接认定为确认之诉。 综上所述，新的公司的上诉请求不能成立，一审判决认定虽然认定事实清楚，但判决结果有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销马鞍山市花山区人民法院（2022）皖0503民初6624号民事判决； 二、确认安徽新都建设管理发展有限公司欠付安徽汇华工程科技股份有限公司1772383元债务系共益债务，由安徽新都建设管理发展有限公司财产清偿； 三、驳回安徽汇华工程科技股份有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费10376元、二审案件受理费20751元，均由安徽新都建设管理发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　锋 审 判 员　　*** 审 判 员　　蔡　超 二〇二二年十二月二十一日 法官助理　　吴　婷 书 记 员　　*** 附：本案引用的有关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。