杭州市萧山区人民法院

民事判决书

（2016）浙0109民初2142号

原告***，男，1957年1月13日出生，汉族，住杭州市萧山区。

委托代理人***、***，浙江时融律师事务所律师。

被告浙江恒滨建设有限公司，组织机构代码73604278-0，住所地杭州市萧山区义蓬街道工业区。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人金梅芳，浙江湘湖律师事务所律师。

被告杭州博立格纤维有限公司，住所地杭州市萧山区靖江街道义南村。

法定代表人施建国，该公司总经理。

原告***与被告浙江恒滨建设有限公司（以下简称恒滨公司）、杭州博立格纤维有限公司（以下简称博立格公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月15日立案受理，依法由审判员***适用简易程序于2016年4月12日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人**、被告恒滨公司委托代理人金梅芳到庭参加诉讼。被告博立格公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。庭审中，因原告申请司法鉴定，本院于2016年4月25日移送杭州建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2016年8月19日作出《工程造价鉴定意见书》。本院于2016年9月8日再次公开开庭进行了审理。原告解除其对**的委托，改为委托任海波、***进行诉讼。原告委托代理人任海波、***、被告恒滨公司委托代理人金梅芳、被告博立格公司法定代表人施建国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2011年8月23日，原告与恒滨公司项目部负责人***签订“博立格项目”的门窗加工合同，约定由原告为博立格项目工程的门窗进行制作安装。2012年4月，原告按约完成全部工程，恒滨公司应支付原告门窗工程款723000元。后经原告多次催要，恒滨公司于2013年7月12日支付原告140000元，余款583000元未付。2013年11月14日，原告向杭州市萧山区人民法院提起诉讼，要求被告支付剩余工程价款。2014年4月14日，杭州市萧山区人民法院以案涉工程未经竣工验收，支持了原告的部分诉讼请求。现根据核实，案涉工程已实际使用。原告据此认为恒滨公司应支付全部工程价款。且原告作为工程的实际施工人，要求博立格公司在未付工程款范围内承担相应责任。故起诉要求：1、恒滨公司立即支付原告门窗安装款576640元；2、博立格公司对未付工程款范围内承担给付责任。庭审中，原告变更诉讼请求为：两被告立即支付原告工程款577143元，并支付至2016年9月1日的利息损失105315元，及自2016年9月2日起至实际履行日止按年利率6％计算的利息损失。

被告恒滨公司辩称：一、原告陈述的与被告项目部负责人就博立格项目的门窗加工签订合同、由原告进行制作安装、被告恒滨公司于2013年7月12日支付140000元及之前原告起诉判决的事实属实。二、双方在合同中对幕墙窗、铝合金窗的面积未作具体约定，而是采用了约460㎡、约3000㎡的表述，因此实际履行的合同总价是不确定的。这从原告在事实部分陈述门窗工程款为723000元与合同上731800元的不一致也可以得到印证，但原告陈述的723000元工程款并未经双方结算，故原告应对实际工程款总金额承担举证责任。三、（2013）杭萧民初字第5973号判决书中所述，本案所涉建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，现案涉工程未经竣工验收，原告要求被告恒滨公司支付工程价款的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据。四、因原告施工的案涉工程部分存在质量问题，案涉工程至今尚未办理产权证书，也未实际使用，故原告以案涉工程已实际使用要求被告支付全部工程价款无事实和法律依据。退一步讲，即使被告博立格公司已实际使用案涉工程，那么根据合同约定余款即10%的工程款一年内支付，原告应进一步举证证明案涉工程实际使用已满一年，否则原告主张剩余的全部工程款不符合双方合同约定的付款期限。五、原告主张利息损失缺乏法律依据。综上，原告主张的工程款总金额未经双方结算、案涉工程未经竣工验收合格，原告要求被告恒滨公司支付工程价款的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，原告增加的22460元诉请没有工程联系单证明，被告恒滨公司请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告博立格公司辩称：2013年开庭之后，博立格公司就通知***让其维修，但是原告没有来维修，现在厂房无法使用，一直停用至今。第一次原告和***签订合同是有20万元定金，后原告和陈月仙之间有借款上百万，但是陈月仙无法联系了，无法讨要债务了，所以原告才要求被告来支付工程款。

原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提交证据如下：1、（2013）杭萧民初字第5973号民事判决书一份，用以证明原告为博立格公司项目门窗加工、支付方式等的事实；2、照片十份，用以证明案涉工程已经实际使用的事实；3、杭州建设工程造价咨询有限公司（2016）杭萧法委鉴第393号《工程造价鉴定意见书》一份，用以证明博立格项目实际施工幕墙窗部分工程量为439.60㎡，铝合金窗部分工程量为2854.01㎡，车间1中间过道处幕墙外侧增加8根均长为11.5m的铝合金管，增加造价4000元，合计工程款为701043元的事实；4、房屋租赁合同、房屋住所证明一份，用以证明案涉厂房已经于2013年7月1日租赁给案外人杭州联球贸易有限公司，且承租人系博立格公司的其中一个股东施建国，博立格公司与承租人系同一控制人施建国所有，房屋已经实际使用的事实；5、结算业务申请书、鉴定费发票一份，用以证明原告已支付本案鉴定费的事实。经质证，两被告对证据1的真实性、合法性无异议，但是关联性有异议，认为工程款应当根据合同约定计算；对证据2的三性有异议，认为系原告单方拍摄，无法确认真实性、也无法证明待证事实；对证据3无异议；对证据4的真实性、合法性无异议，但认为无法证明合同所涉及的工程已经实际交付的事实，对关联性有异议，房屋租赁合同上租赁物的四至与案涉房屋不同，且出租人为施建国个人，不是博立格公司，所以无法证明待证事实；对证据5的三性无异议，但是工程款的举证责任本来就是应该由原告举证，鉴定费理应由原告承担。

被告恒滨公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提交门窗加工合同复印件一份，用以证明双方约定的工程施工面积不确定，应当以实际施工面积计算工程价款的事实。经质证，原告无异议。

被告博立格公司未举证。

本院认为，原告和恒滨公司提交的证据均真实合法，与本案有关联，故对其证据效力均予以认定。

经审理，本院查明事实如下：

2011年8月23日，原告与恒滨公司项目部负责人***签订《博立格项目门窗加工合同》一份，约定由原告为由博立格公司发包、由恒滨公司承建的博立格项目工程进行门窗制作、安装，其中幕墙窗为约460㎡×430＝197800元、铝合金窗约3000㎡×178＝534000元，总价731800元；门窗框安装完毕后付合同总价的20％，玻璃、门窗扇等全部安装完成，验收合格后付合同总价的70％，余款一年内支付。合同订立后，原告进行了门窗制作、安装、施工。安装完毕后，恒滨公司于2013年7月12日支付原告140000元。案涉工程尚未竣工验收。原告于2013年11月14日起诉要求恒滨公司支付工程款，本院以（2013）杭萧民初字第5973号民事判决确认由恒滨公司支付原告工程价款6360元并支付相应利息。后恒滨公司履行了该民事判决。现原告再次起诉来院。经鉴定，案涉工程实际施工幕墙窗部分工程量为439.60㎡，铝合金窗部分工程量为2854.01㎡，车间1中间过道处幕墙外侧增加8根均长为11.5m的铝合金管，增加造价4000元。鉴定书中另注明“本次鉴定内容只含车间1、车间2、车间3幕墙窗和铝合金窗的工程量，不含原告所述传达室的门窗工程量以及一号楼原定白玻改幕墙的玻璃差价”。

另查明：施建国将其位于杭州市萧山区靖江街道义南村的三间面积为100㎡的房屋出租给杭州联球贸易有限公司，租赁期限自2013年7月1日至2016年6月30日。施建国于2013年6月24日出具住所证明一份。原告为鉴定向杭州建设工程造价咨询有限公司支付鉴定费5123元。

本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。恒滨公司将其承建的博立格项目工程的门窗制作、安装工程分包由原告进行施工，双方订立的分包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现案涉工程未经竣工验收，故博立格公司是否擅自使用为争议焦点。原告为此提交的房屋租赁合同和住所证明以证明案涉工程已经实际使用，博立格公司称出租房屋并非案涉工程部分，本院认为虽然博立格公司称案涉工程未使用，但其法定代表人施建国出租给杭州联球贸易有限公司的房屋与博立格公司在同一区块，博立格公司并不能证明出租房屋不在案涉工程范围内，同时本院考虑到案涉工程在2013年7月前已经完成，在长达三年的时间内两被告未书面提交质量异议，未要求进行整改，也未使用该物业，显然不符合常情，故本院确认博立格公司已于2013年7月1日将案涉工程中部分房屋出租，案涉工程已经擅自使用，故以2013年7月1日为竣工日期。恒滨公司作为承包人、博立格公司作为发包人，均应当对实际施工人原告的工程价款承担付款义务。

关于工程价款，诉讼双方均认为应按实际施工量进行结算，故本院依鉴定结论确认总工程款为701043元。而对于原告提出因车间1铝合金窗由***幕墙从而造成22460元的工程差价诉请，因合同中仅对幕墙窗、铝合金窗工程价格进行了约定，并未约定铝合金窗所装玻璃为白玻，虽然经现场勘验车间1铝合金窗确非白玻，但因原告未能提交工程联系单来证明车间1的铝合金窗玻璃的改变，也未能证明因此改变而造成工程造价的增加，故该部分工程差价本院不予支持。据此，鉴于已付工程款146360元，故尚欠工程款为554683元。因合同约定“门窗框安装完毕后付合同总价的20％，玻璃、门窗扇等全部安装完成，验收合格后付合同总价的70％，余款一年内支付”，故恒滨公司应在2013年7月1日前支付630938.70元，已于2013年7月12日支付140000元，后又支付6360元，未付484578.70元；应在2014年7月1日前支付70104.30元。关于原告主张的利息，根据法律规定及原告诉请，其中工程款484578.70元部分应自2013年7月1日起算，而余款70104.30元部分应自2014年7月1日起算，至2016年9月1日利息应为102789.14元。

关于原告支付的鉴定费用，虽系原告用于证明其主张的工程量，但鉴定的原因系被告对工程量提出异议，故相应的鉴定费用应由被告承担。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、浙江恒滨建设有限公司于本判决生效后十日内支付***工程价款554683元，并支付至2016年9月1日止的利息102789.14元，及以工程价款554683元为基数自2016年9月2日起至实际履行日止按年利率6％计算的利息，并支付鉴定费5123元；

二、杭州博立格纤维有限公司对上述浙江恒滨建设有限公司的付款义务在未付工程款范围内承担共同付款责任；

三、驳回***其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10624元，减半收取5312元，由浙江恒滨建设有限公司、杭州博立格纤维有限公司负担5118元，由***负担194元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员  ***

二〇一六年十月十日   

书记员  ***