山西某某建筑劳务有限公司、中铁十七局集团第三工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）冀01民终4993号

上诉人（原审原告）：山西***建筑劳务有限公司，住所地山西省太原市小店区小店街道办事处温家堡村2号。

法定代表人：金求，该公司经理。

委托诉讼代理人：戈仁锋，湖北首义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗某，湖北首义律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第三工程有限公司，住所地石家庄市中山西路979号。

法定代表人：张耀军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：时某鹏，该公司员工。

委托诉讼代理人：姜某涛，该公司员工。

上诉人山西***建筑劳务有限公司因与被上诉人中铁十七局集团第三工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服石家庄市鹿泉区人民法院（2018）冀0110民初3666号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

山西***建筑劳务有限公司上诉请求：撤销原裁定，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审裁定事实不清、错误。在被上诉人未能完成举证责任的情况下，驳回上诉人要求支付工程款的全部诉讼请求无事实依据。一审裁定认为上诉人要求支付剩余工程款证据不足并认定上诉人对此负有举证责任错误。根据举证责任分配原则、证据优势原则，作为证据持有方的被上诉人应当对此负有举证责任。一审没有查清涉案工程至今未完成临时验收的事实真相，未对涉案工程中质保金加以区分，简单的使用合同条款对涉案质保金作出裁判，违反了公平公正的原则。被上诉人向上诉人支付贝佳亚连接线S3-1标一工区项目工程质保金137386元的条件已完全具备。该项工程为合格工程，被上诉人在此期间内应当将扣留的质保金全额支付上诉人。二、一审程序违法，适用法律不当。一审庭审中，双方均未向一审法庭提交“贝佳亚连接线S3-1标一工区劳务承包合同”证据，一审裁定载明的“贝佳亚连接线S3-1标一工区劳务承包合同”也没有在一审法庭审理过程中出现，更未经双方庭审质证，但一审采信该证据作为认定本案争议事实的依据，违反法定程序。上诉人系涉案工程的劳务施工人，与本案争议有直接利害关系；被上诉人作为涉案工程的分包人，在上诉人履行合同义务后，应按约定及时足额的向上诉人支付工程款项；上诉人提起本案诉讼时提交充足事实证据，本案符合《民事诉讼法》第119条的规定。

中铁十七局集团第三工程有限公司辩称：一审裁定认定事实正确。750套住房项目上诉人在施工中存在质量问题需要修复，修复费用被上诉人截止到2018年X月X日发现的质量问题修复费用估算需1499185元，最终结算价款需工程修复完毕双方办理结算后才能确定。目前上诉人未修复完毕，双方未办理末次结算，原告要求支付剩余未支付工程款无事实依据。750套住房项目到现在为止还未完工。目前还有上诉人一名工人处理施工缺陷。质保金不具备退还条件。上诉人作为专业的建筑劳务分包公司签订合同时应该预见到可能发生的风险，特别是本案是海外项目不可控因素更大，上诉人没有预见风险造成损失应自己承担。贝佳亚连接线工程末次结算工程款已经全部支付完毕。剩余质保金137386元，未到退还质保金条件。出国人员押金48万元，未到退还押金条件也不应退给上诉人。提亚雷特项目质保金。未到退还条件。该项目双方未签订书面合同。口头约定合同条款同750套住房项目，业主未出具临时验收报告或竣工报告。不应退还质保金。请求：驳回上诉，维持一审裁定。

山西***建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：依法判决被告向原告支付工程款5234880元。

一审中，双方的诉辩情况：原告***建筑劳务公司诉称，被告为完成其承建阿尔及利亚TIPAZA省“750套住房”项目工程施工工作，与原告方多次进行沟通协议并最终达成合作。2014年X月X日，被告指派“周志伟”为合同签订代表人，以其设立的“中铁十七局集团三公司阿尔及利亚TIPAZA750套住房项目部”的名义，与原告公司授权代表人刘麟签订《750套住房项目主体结构、装修工程施工合同》（合同编号：A1geria-TipaZa-750zfxm-2014-005）；合同约定“工程名称：阿尔及利亚TIPAZA750套住房项目；工程地点：阿尔及利亚TIPAA省；工程内容:TIPAZA750套住房项目主体结构、装修工程，从施工准备到完成满足设计要求工程项目成品的全部工序和成品防护、剩余物料及工具退库、工作面清理、现场清理、工程交付及责任期内的质量缺陷保修等全过程；承包范围：TIPAZA750套住房项目。F1、F2、F3、F4、G2、G3主体结构、装修工程；承包方式：工费承包，本分包合同采用固定单价合同，即合同单价（单价组成及工作内容见附表1劳务承包单价表）是不可调整的，是不随任何外界因素变化而调整的。施工工期为2014年X月X日开工，至2015年X月X日竣工。”合同还对零星用工、合同款项结算、违约责任、施工质量及文明施工奖惩标准、劳务承包单价、主体施工工费计算等双方的权利和义务作出了明确的约定（详见合同及其附件）。合同订立后，原告积极组织劳务人员前往项目所在地进行施工工作，在合同履行的过程中，双方于2015年X月X日签订《750套住房项目补充协议一（刘麟劳务队）》［合同标号为A1geria-TiaZa-750zfxm-2014-005(1)］对“烟道井的动砌筑抹灰单价作调整，由原来的600元/层，调整为920元/层，其他单据仍参照原合同单价。”于2015年X月X日再次签订《750套住房项目补充协议二（刘麟劳务队》合同标号为［A1geria-TipaZa-750zfxm-2014-005(2)]对“烟道打孔及抹灰25元/个；入户门洞边砌筑粉砂浆60元/个作出约定。现原告早已完成了前述合同和补充协议约定的全部义务。另外，被告为完成其承建的“贝佳亚连接线S3-1标”建设工程，指派代表人“周志伟”以其设立的“中铁十七局集团第三工程有限公司阿国贝佳亚连接线项目经理部”的名义与原告的授权代表刘麟签订编号为“biyzt173-Z06”《劳务承包合同》该合同订立后，原告方积极组织人员全面履行合同约定的义务。原告完成全部合同义务后，被告于2016年X月X日办理《末次验工结算协议》，经双方结算确认：1、双方对完成的主体工程、临时工程均认可，无异议。乙方（原告）在甲方（被告）施工管段内实施劳务承包完成的所有应得款为人民币参佰贰拾伍万贰仟捌佰伍拾玖元（3252859元）,其中外汇部分贰佰染拾陆万肆仟玖佰参拾元（2764930元）,本地币部分肆拾捌万柒仟玖佰贰拾玖元（487929元）,预留的5%质量保证金壹拾叁万柒仟叁佰捌拾陆元（137386元）已包含在外汇部分中。注：5%质量保证金按照主体工程实际完成金额贰佰柒拾肆万染仟染佰壹拾玖元（2747719元）预留。关于原合同中未包含的工作内容，PK58+324圆管涵劳务承包单价参照甲方与溧阳市新联劳务工程有限公司签订的劳务承包合同中约定单价执行，本协议为最终结算协议，再无任何遗留问题（具体内容详见《末次验工结算协议》）。我方认为，贝佳亚项目的质保金,在乙方撤场六个月内给付质保金，我们认为质保金137386元在我方撤场6个月内给付，我方认为质保金已到了支付的期限，至于业主单位和监理单位什么时候能完成竣工验收，对我方是不具有约束力的。原告早已履行完毕前述两份合同中约定的义务，但被告仅向原告支付了部分工程款项。在原告多次催讨下，被告设立的“中铁十七局集团三公司阿尔及利亚TIPAZA750套住房项目部”与“中铁十七局集团第三工程有限公司北非区阿尔及利亚代表处”分别于2017年X月X日向原告发送《工作联系函》，载明“山西***建筑劳务有限公同：你公司受托的刘麒在我公司阿尔及利亚贝佳亚建接线S3-1标一工区所负责施工的合同内工程已全都完成并办理结算手续，财务账面结余款项：工程款40123155元，质保金137386元，质保金在该工程经业主验收合格后再支付；负责施工的750项目合同工程财务账面余额：工程款1470820元，其中质保金784060元；未计量的工程约1000000元，剩余未完工程款约1500000元。出国人员押金480000元，等人员回国后再退还。原告收到两份《工作联系函》之后，经计算，被告尚欠我方工程款数额为5773497.55元，后在2017年X月X日被告方出具工作联系函后，被告在2017年X月X日支付了贝佳亚项目的工程款三笔，分别为20万元、20万元、1231.5元，之后，被告又支付过我方工程款，但具体数额我方不清楚，对于被告称对750套住房项目和提亚雷特项目在庭审中称已支付款项16737343.86元，我方需要核实，不确定该支付数额。我公司至今没有解除对刘麒的授权。我公司对被告方在庭审中称750套住房项目的34期工程计价为207971元和35期工程计价为225007元认可。我方多次向被告要求办理剩余工程款支付事宜，但被告以种种理由推脱拒付合同款项。被告十七局三公司辩称：48万元出国人员押金经核实为刘麒在作为原告委托人签订750套住房项目主体、装修工程施工合同、承诺书前从个人账户分两笔汇入我公司账户，这部分款项为刘麒给出国劳务垫付的押金，关于出国人员押金的约定，还未找到书面协议。750套住房项目还有一名叫陈军的工人在项目处理前期施工的缺陷，目前还不具备退款的条件。我公司不认可贝佳亚项目剩余未结算的工程款，这401231.55元已经支付（是在工作联系函发出去后分三次支付），现只剩下质保金137386元未支付，也不认可阿尔及利亚TIPAZ750套项目1470820元及质保金784060元、未计量工程款约100万元以及剩余未完成工程款150万元，这些都是原告估算的。截止到2018年X月X日，我方已付750套住房项目和提亚雷特项目款项合计16737343.86元。我方同意代原告代发工资的数额为1106831元，该代发工资还未实际代发，我方应退刘麒办理的回国费用款16050元，750套住房项目和提亚雷特项目合计的质保金为898747元。750套住房项目计价金额完成的工程款自2014年8月开始共计35期，合计为17129329元，到现在为止该项目还没有完工，原告施工部分已经全部完工，质保金是856467元，质保期限以项目收到业主的竣工验收报告后满一年，目前该项目业主还没有出具竣工验收报告，质保金要扣留，第34期和第35期因为没有原告方的签字，所以16272862元（17129329元减去750套项目的质保金856467元）工程款不应当全部支付，应该减掉34期和35期，因为这两期的手续还没有完善，34期的工程款是218917元、35期的工程款是236849元，这样我方应支付给被告的工程款为15817096元。提亚雷特项目计价款为原告公司到其他项目施工的工程款，计价款为828692元，质保金为42280元，应付款为786412元。750套住房项目和提亚雷特项目两部分合计计价金额为17958021元，质保金为898747元，应付款为17059274元，但还应减去750项目中的34期的工程款218917元和减去35期的工程款是236849元，这样我方在750套住房项目和提亚雷特项目中合计应向原告支付的工程款为16603508元。截止到2018年X月X日我方支付750套住房项目和提亚雷特项目款项的合计16737343.86元，应付未付款321930.14元（17059274元减去16737343.86元）是没有扣除34期和35期的工程款，我公司认为应当暂缓支付。这样我公司已超支给原告工程款为133835.86元。综上所述，目前被告欠原告方（750套住房项目和提亚雷特项目）的款项为-133835.86元+16050元=-117785.86元，这样，我公司已超支750套住房项目和提亚雷特项目款项117785.86元。原告750750套住房项目质保金和提亚雷特项目合计质保金898747元和出国保证金480000元均没有到给付原告的时间节点，即给付条件不具备，故不应当向原告支付。被告应代原告代发工人工资款项1106831元，被告公司同意代原告代发。关于原告所称的贝佳亚项目，工程款已结算完毕，只剩下质保金137386元，但对该质保金应以合同约定为依据，现在临时验收报告还未出具，所以质保金还没有到时间结点，出具验收报告六个月内向原告支付质保金。庭审后，被告提交了一份刘麒队伍施工质量问题说明，称，在750套住房项目中有以下几个方面存在质量问题，第一、在外墙内外墙抹灰方面；第二、在瓷砖扥镶贴工程方面；第三、烟道方面；第四、技术井内抹灰不到位；第五、楼梯间方面；第六、木门窗框安装方面；第七、材料超耗费方面，根据合同约定，材料超出合同规定范围，要由原告承担。以上所有费用总计1499185元人民币。

一审经审查认为，在750套住房项目和提亚雷特项目中，原告认可被告计量的工程款数额，对被告称已支付给原告16737343.86元，原告代理人庭审中没有认可或否认，并称原告代理人刘麒在2017年7月后失去联系，无法对被告已支付的款项进行说明，因已支付的工程款数额不确定，故750套住房项目和提亚雷特项目未支付工程款的数额不确定，故原告要求被告支付750套住房项目和提亚雷特项目剩余工程款，证据不足，不予支持，待证据充足后，可另行起诉。在750套住房项目中，原、被告在双方签订的施工合同中第五条第五款中约定，5%余款作为质量保修金（质量保修金为工程款总价5%的人民币部分），待本项目全部完工，经过被告、监理、业主现场临时验收并被告消除缺陷合格后15日内完成竣工结算，被告撤场后6个月内一次性无息支付剩余的5%。在庭审后，原告提交一份750套住房项目的施工质量问题说明，该说明称该项目在7个方面存在质量问题，且总费用需1499185元人民币，现双方对是否存在质量问题未能达成一致意见，故对750套住房项目质保金被告是否应当支付给原告，本院暂不予处理。原、被告签订的贝佳亚连接线S3-1标一工区劳务承包合同第第五条第五款约定，5%余款作为质保金（质量保证金为计价款的5%），待完工撤场、经被告、监理、业主验收合格后，无遗留问题1.5年内无息支付保证金，被告在庭审中称质保金还没有到支付的条件，现在还没有出具临时验收报告，验收报告也还没有出具。原告在庭审中称，只要原告撤场，在撤场六个月内被告应支付质保金，认为对于该项目在2016年10月进行的末次验收，现已到了质保金的支付期限。现根据原、被告签订的贝佳亚连接线S3-1标一工区劳务承包合同中对质保金的约定，原告没有向法院提供该项目经监理、业主验收合格的证据，故对于原告要求被告支付的贝佳亚项目的质保金137386元，证据不足，本院暂不予支持，待证据充足后，可另行起诉。至于原告辩称在末次结算单协议书中已确定双方再无任何历史遗留问题，该约定并没有确定质保金的支付条件已具备，并且该约定没有否认或推翻双方再劳务承包合同中约定的质保金的支付条件，故对原告的该项辩解，不予采信。原告称被告应退还48万的出国人员保证金，对于该保证金的退还条件及期限双方庭审中各持一词，现还有一名人员在国外对原告施工的项目进行维修，待该人员回国后，原告可向被告一并主张要求被告退还所有出国人员的保证金。综上所述，原告山西***建筑劳务有限公司的起诉应予驳回，待原告证据充足后，可另行起诉被告。

一审裁定：驳回原告山西***建筑劳务有限公司的起诉。

本院认为，双方签订的《750套住房项目主体结构、装修工程施工合同》以及两份补充协议合法有效，双方均无异议。第一，关于尚欠工程款的问题。庭审中，被上诉人中铁十七局集团第三工程有限公司认为，应当扣除由其代发的工人工资部分及尚有两笔计价款仅核定了数量尚未与上诉人山西***建筑劳务有限公司核定数额，同时，上诉人山西***建筑劳务有限公司亦提出，被上诉人中铁十七局集团第三工程有限公司应当提供付款明细或凭证。故上诉人山西***建筑劳务有限公司要求被上诉人中铁十七局集团第三工程有限公司支付750套住房项目和提亚雷特项目剩余工程款的请求，条件不具备，对此，原判未予支持，并释明其可另行起诉，并无不当。第二，关于质保金退还的问题。双方合同约定，若在施工过程中业主、监理及甲方根据工程总体进度情况要求调整作业期限。则以最终调整后的期限为准。乙方必须无条件执行。5%余款作为质量保修金，待本项目全部完工，经过被告、监理、业主现场临时验收并被告消除缺陷合格后15日内完成竣工结算，被告撤场后6个月内一次性无息支付剩余的5%。当前，双方对项目的质量问题存在争议，上诉人山西***建筑劳务有限公司亦未提供证据证实项目已经监理、业主验收合格。归还质保金的条件尚未成就，可待条件具备后，另行起诉。第三，关于48万元保证金的问题。对退换保证金的条件双方说法不一。鉴于仍有一名人员在国外对项目进行维修中，故可待其回国后一并主张退还。综上所述，上诉人山西***建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　史兆宏

审 判 员　李荣水

审 判 员　孟志刚

二〇一九年四月二十三日

法官助理　吕鹏飞

书 记 员　张晓楠