某某与中国核工业二三建设有限公司、山东华昶置业有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁民终1760号

上诉人（原审被告）：中国核工业二三建设有限公司，住所地：北京市顺义区临河开发区顺康路58号院1幢。

法定代表人：韩乃山，总经理。

委托诉讼代理人：陈俊，北京市汇京律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈君，山东衡正源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年10月2日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。

委托诉讼代理人：张泗军，山东康桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宫钦菊，山东康桥律师事务所律师。

原审被告：山东华昶置业有限公司，住所地：山东省临沂市罗庄区双月路东段临商银行东侧（湖南崖村2002号）。

法定代表人：李笑玲，执行董事。

委托诉讼代理人：朱敬生，山东隆谋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋卫卫，山东隆谋律师事务所律师。

原审被告：临沂市方泰建筑安装工程有限责任公司，住所地：山东省临沂市罗庄区罗程路东段。

法定代表人：方桂亮，总经理。

委托诉讼代理人：杨增霞，山东元开律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙中圣，山东元开律师事务所实习律师。

上诉人中国核工业二三建设有限公司（以下简称“中核公司”）因与被上诉人***，原审被告山东华昶置业有限公司（以下简称“华昶公司”）、临沂市方泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称“方泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2015）临民一初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中核公司的委托诉讼代理人陈君，被上诉人***及其委托诉讼代理人张泗军，原审被告华昶公司的委托诉讼代理人宋卫卫，原审被告方泰公司的委托诉讼代理人杨增霞、孙中圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中核公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回***对中核公司的诉讼请求，由华昶公司在欠付***工程款的范围内承担直接付款责任；2.本案一、二审诉讼费用全部由***、华昶公司承担。事实和理由：一、一审判决对工程结算价、欠付工程款等事实认定错误。（一）一审法院根据***提供的证据认定涉案工程造价为17775746.77元，但该工程造价是华昶公司与中核公司之间所确认的工程造价，该工程造价上浮2%也是华昶公司针对中核公司而上浮，并不针对方泰公司和***，***对此是明知的，并在一审中自认上浮2%与其无关，故一审法院将上浮2%的工程造价作为定案依据是错误的，同样一审法院依据上述工程造价所认定的质保金数额也是错误的。（二）***在一审中隐瞒了部分已收取的工程款数额，一审法院在***未提供客观证据的情况下，仅凭***的单方陈述即认定其所主张的已收取款项数额。***主张的已收款数额比其实际收取的数额少了约100万左右。二、一审判决将中核公司与方泰公司所签订的分包合同的主体认定为中核公司和***是错误的。***在一审中提供的该分包合同明确载明签约主体是中核公司与方泰公司，方泰公司作为承包人亦在合同上加盖公章。***仅是基于职务行为作为方泰公司的代理人在合同的委托代理人处签字，故***不是该分包合同的签约主体。方泰公司作为具备建筑资质的公司承揽建设工程并与中核公司签订分包合同应属有效合同。***与方泰公司签订的承包合同是无效的，无效的责任亦应由***与方泰公司承担。三、一审判决中核公司向***承担支付工程款的责任属于适用法律错误。（一）中核公司已按照分包合同的约定向方泰公司足额支付了工程进度款，剩余款项按照合同约定也应由华昶公司拨付后，才由中核公司向方泰公司拨付。在华昶公司不拨付款项的情况下，中核公司不应承担逾期付款的违约责任。（二）在认定付款主体时，一审法院没有按照《2011年山东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》中建筑工程纠纷部分第六条关于“实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担直接付款责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据”的规定进行判决，而是在已查明华昶公司作为发包方存在工程欠款的情况下，违背上述规定，未判决华昶公司在欠付工程款的范围内承担直接付款责任，而错误判决由中核公司承担付款责任，华昶公司承担连带责任。

***辩称，一、关于中核公司主张一审判决认定工程造价错误的问题。***分别于2013年5月23日收到工程进度款3561286.14元、2013年6月26日收到工程进度款2847378.2元、2013年8月13日收到工程进度款100万元、2013年9月5日收到工程进度款139万元、2013年9月3日收到工程进度款926600元、2013年9月29日收到进度款178万元、2014年1月21日收到进度款150万元。七次累计收到工程款13005273.34元；另外，发包人代替我方缴纳了51482.18元的工程检测费，我方予以认可，故我方实际收款额为13056755.52元，一审法院认定支付数额正确。二、关于中核公司主张分包合同主体为方泰公司的问题。中核公司承揽了涉案工程项目后，将建设项目中的单项工程工程肢解分包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八、二十九条以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，中核公司与方泰公司之间的分包合同无效。涉案工程由我方实际建造，因此我方向中核公司及发包人华昶公司主张权利并无不当。三、关于中核公司主张一审判决中核公司向***承担支付工程款的责任属于适用法律错误的问题。（一）中核公司的法律依据不当，山东省高级人民法院的会议纪要既不是法律，也不是行政法规，不能作为裁判的依据。（二）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第二十六条第一款的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”即在本案一审中如***不起诉华昶公司，中核公司也应当承担付款责任。中核公司作为独立的总承包企业应当知道工程施工中的责任，但是其为谋取不正当利益，擅自将工程肢解转包，收取管理费等非法利益，严重违法了建筑法的强制性规定，是导致合同无效的主要原因。（三）本司法解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从本条的整体来解释，即无论实际施工人向转包人、违法分包人主张权利还是向发包人、转包人、违法分包人主张权利，转包人、违法分包人都要承担责任。

华昶公司辩称，一、一审法院程序严重违法。一审法院没有向我公司送达起诉状，开庭传票等法律文书，侵害我公司权益。二、***作为本案诉讼主体不适格。中核公司与方泰公司签定《分包合同》的签约主体是中核公司和方泰公司，方泰公司作为承包方，在合同中加盖公章，而***作为代理人签字，该签字系职务行为，所以***不是合同签约主体，作为本案诉讼主体不适格。三、华昶公司与中核公司之间的工程款已经结清，不拖欠涉案工程款，依法不应当在本案中承担任何责任。

方泰公司辩称，一、涉案工程款支付情况，同***一审的诉讼请求。二、本案中我方在承包涉案工程以后因资金问题，将涉案项目转交***负责，工程由***投资，结算款归***所有，我方并未参与工程合同的履行。三、虽然中核公司主张合同无效，但涉案项目已经竣工，并经中核公司、华昶公司验收合格，***请求支付的工程款项上述公司应予支付。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回中核公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：判令华昶公司、中核公司、方泰公司向其支付拖欠的工程款4718999.75元及利息（自工程结算完毕之日起开始计算至履行完毕给付义务之日止，利率按照同期商业银行贷款利率计算）。

一审法院认定事实：2012年10月10日，华昶公司与中核公司签订《建设工程施工合同》，约定：华昶公司将鲁南国际工业品采购中心一期A区工程33栋楼的土建及安装工程发包给中核公司施工。2012年11月1日，***以方泰公司委托代理人的名义（乙方）与中核公司（甲方）签订《分包合同》，约定：中核公司将鲁南国际工业品采购中心一期A区12#、13#、4G、4J共4栋楼施工图纸范围内除甲方或建设方外包项目外所有的土建及安装工程分包给方泰公司。建筑面积约为10000平方米，合同价款（暂按建筑面积1200元/平方米测算）约为12000000元，以建设方或其委托的审计公司审核的最终结算金额为准。甲方承诺督促建设方在收到乙方竣工结算材料90日内完成竣工结算审计，并与建设方竣工结算审计完成后30日内按照竣工结算审计核定定额的95%支付工程结算价款。留审定后的5%结算价款作为质保金，保修期从工程竣工验收合格之日起计二年，验收合格之日起满一年后14日内支付50%，竣工验收合格之日起满二年后14日内支付50%。质量保修金不计利息。质保金必须经建设方及建设方指定的物业管理公司签认后方可支付。***签订上述协议后，进行了施工。期间***代表中核公司与华昶公司就建材价格进行了签字确认。2013年6月9日，***又以方泰公司（乙方）委托代理人名义与中核公司（甲方）签订《补充协议》，约定：另增加一栋3#楼承包给乙方施工，乙方承包的工程范围及内容变更为鲁南国际工业品采购中心一期A区12#、13#、4G、4J和3#楼，共5栋楼施工图纸范围内除甲方或建设方外包项目外所有的土建及安装工程分包给方泰公司。建筑面积约为18700平方米，合同价款（暂按建筑面积1200元/平方米测算）约为22440000元，以建设方或其委托的审计公司审核的最终结算金额为准。其他相关条款执行原《分包合同》。2014年4月25日，就***施工的12#、13#、4G#、4J#和3#楼，经中核公司与华昶公司及监理单位验收为合格。2014年12月20日，经中核公司与华昶公司结算，双方签字确认12#、13#、4G#、4J#和3#楼扣除上浮2%，工程价款为18287042.02元，扣除甲供材469831.25元和水电费41464元，剩余工程价款为17775746.77元。华昶公司已付中核公司14115198.63元，扣除质保金907074.38元，还应支付3119214.60元。一审另查明，***已收到中核公司拨款13056755.52元。

一审法院认为：中核公司与华昶公司签订《建设工程施工合同》后，***又以方泰公司委托代理人名义与中核公司签订《分包合同》及《补充协议》，属于借用资质，违反法律的强制性规定，该《分包合同》及《补充协议》应为无效。但***施工的涉案工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，有权按合同约定主张涉案工程价款。关于拖欠工程款数额及利息问题。涉案工程2014年12月20日经中核公司与华昶公司结算确认为17775746.77元，中核公司已支付13056755.52元，扣除质保金907074.38元，尚剩3811916.87元。按照***与中核公司所签合同约定，应自中核公司与华昶公司结算后30日内支付95%，但中核公司未按约定履行，构成违约，***要求支付利息，一审法院予以支持，可按年利率6%，自2015年1月21日起计算至实际履行之日。对于质保金907074.38元，虽然自2014年4月25日工程验收合格时至***起诉时尚不满一年，但至本案开庭审理时已满一年，按照合同约定，应返还50%，即453537.19元，***要求全部支付本院不予支持。关于偿付主体问题。方泰公司出借资质，未参与涉案工程合同的履行，***要求其承担偿付责任，与法无据，一审法院不予采纳。中核公司作为转包人，应对拖欠***的工程款承担偿付责任，并支付利息。华昶公司作为发包人尚欠工程款3119214.60元，另有质保金907074.38元，应在拖欠工程款及应付利息、质保金范围对中核公司的偿付责任承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一、中核公司于本判决生效之日起十日内偿付***工程欠款3811916.87元，并支付利息（以年利率6%，自2015年1月21日起计算至实际履行之日）。华昶公司应在3119214.60元及应付利息范围内对***承担连带清偿责任；二、中核公司于本判决生效之日起十日内返还***质保金453537.19元。华昶公司承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费44552元，由***负担446元，由中核公司、华昶公司负担44106元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、针对中核公司提交的由***代表方泰公司签字确认“工程款支付凭证”二组，中核公司以此主张在2013年5月25日中核公司向方泰公司支付工程款3561286.14元时，***代表方泰公司确认方泰公司分摊安全文明施工费88031.68元。2013年6月26日中核公司向方泰公司支付工程款2847378.2元时，***代表方泰公司确认方泰公司分摊中核公司管理人员2013年1月至2013年5月的工资45239.19元。上述费用应作为其已付款项予以计取。本院经查，上述“工程款支付凭证”记载的两笔款项拨付与***在一审中提交的《中核公司拨付款项明细》中的款项拨付相一致，且“分摊安全文明施工费”与“分摊中核公司管理人员”两部分费用在中核公司实际拨付款项中予以扣除，即不在中核公司和***认可中核公司已拨付款项13056755.52元中。根据《分包合同》第二项第二条关于“甲方派到项目部直接参与工程管理人员的工资由乙方按分包的建筑面积分担”的约定，以及中核公司出具的有***作为签字确认的《支付款审批单》载明管理人员工资分摊45239.19元。管理人员工资分摊虽由中核公司从涉案付款中扣除，但合同约定该部分费用由方泰公司分摊，在此情况下，该部分费用亦应作为已付款的组成部分。但对于分摊安全文明施工费，因为涉案《分包合同》中对此并无约定，该部分费用不应作为已付款的组成部分。三、针对华昶公司提交的江苏东衡会计师事务所有限公司于2014年11月27日出具的《专项审计报告》，华昶公司以此主张该报告系华昶公司负责人翁明海和中核公司山东分公司负责人庞思军共同委托审计单位所出具，该报告证实华昶公司将涉案工程款已全部支付给中核公司，不存在拖欠的情形，对***不应承担责任。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，因华昶公司未就本案向本院提起上诉，故其提交的该证据及证明主张，不属于本案审理范围，本院不予审查。

本院认为，本案争议的焦点问题：一、一审判决对涉案分包合同效力及签订主体的认定是否正确；二、一审判决对欠付工程款数额的认定是否正确；三、一审判决对承担欠付工程款责任的主体的认定是否正确。

关于一审判决对涉案《分包合同》效力及履约主体的认定是否正确的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效”的规定，***作为涉案工程的实际施工人，以方泰公司委托代理人名义与中核公司签订《分包合同》，属于借用资质的情形，违反了法律的强制性规定，故一审判决认定涉案《分包合同》无效并无不当。中核公司虽主张涉案《分包合同》的实际履约主体是中核公司和方泰公司，并提交的方泰公司于2013年6月9日向中核公司出具的《委托书》，以此主张***系受方泰公司委托，代表方泰公司与中核公司进行涉案工程的结算。本院认为，因《分包合同》系***以方泰公司委托代理人的名义与中核公司签订，结合方泰公司未参与涉案工程的实际施工以及涉案工程由***实际施工的事实，一审判决***有权按照合同约定主张涉案工程价款并无不当。

关于一审判决对欠付工程款数额的认定是否正确的问题。本院认为，关于涉案工程造价的数额问题，根据涉案《分包合同》关于“中核公司承诺……在与华昶公司竣工结算审计完成后30日内按照竣工结算审计核定金额的95%支付工程结算款”的约定，一审法院将华昶公司与中核公司确认的工程造价结算值17775746.77元作为认定中核公司与***工程造价结算的依据并无不当。中核公司关于该数额系华昶公司与中核公司结算的依据，以及华昶公司将工程造价上浮2%系仅针对中核公司的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于中核公司已付工程款数额的问题，中核公司对***在本案一审中主张收到其支付工程款13056755.52元予以认可，在此基础上，其主张按照《分包合同》约定，一审判决遗漏了应当作为其已付款的下列款项：1.应由中核公司代扣代缴税金。中核公司未提交证据证实其确实缴纳了税金，故一审判决未将该税金作为中核公司向***的已付款予以计取并无不当。依法纳税是法定义务，关于税金问题中核公司可待税务部门确定后另行主张。2.应由方泰公司（***）分摊的中核公司管理人员工资。根据本院查明的事实，该部分费用45239.19元应作为中核公司已付款的组成部分，理由详见本院查明事实部分，不再赘述。3.应由方泰公司（***）承担的治安保卫费、安全文明施工措施费、垃圾清运费。涉案《分包合同》并未就上述费用的承担问题作出约定，特别是在中核公司出具的《支付款审批单》中载明的“主体试验检测费及垃圾处理费51482.18元”与***在一审中提交的《中核公司拨付款项明细》中载明“代缴试验费51482.18元”的款项相一致的情况下，可以认定上述费用中的垃圾清运费已包含在一审认定的中核公司已付款13056755.52元中。综上，中核公司向***支付工程的数额应为13101994.71元（13056755.52元+45239.19元），一审判决认定有误，本院依法予以纠正。故中核公司欠付***涉案工程款的数额应为3766677.68元（17775746.77元-907074.38元-13101994.71元）

关于一审判决对承担欠付工程款责任的主体的认定是否正确的问题。本院经查，在中核公司与华昶公司已就涉案工程造价结算完毕的情况下，中核公司向方泰公司（***）支付的工程进度款13101994.71，并未达到涉案《分包合同》约定的95%，故中核公司关于已向方泰公司（***）足额支付了工程进度款的主张本院不予支持。中核公司关于“剩余款项按照合同约定也应由华昶公司拨付后，才由中核公司向方泰公司拨付，在华昶公司不拨付款项的情况下，中核公司不应承担逾期付款的违约责任”的主张亦与《分包合同》的约定不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，一审判决发包人华昶公司在其欠付涉案工程款及利息的范围内对实际施工人***承担连带责任存有不当，本院依法予以纠正。

综上所述，上诉人中国核工业二三建设有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2015）临民一初字第21号民事判决；

二、中国核工业二三建设有限公司于本判决生效之日起十日内偿付***工程欠款3766677.68元，并支付利息（以年利率6%，自2015年1月21日起计算至实际履行之日）；

三、中国核工业二三建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还***质保金453537.19元；

四、山东华昶置业有限公司对本判决第二项、第三项所确认的款项在3119214.60元的范围内对***承担责任；

五、驳回中国核工业二三建设有限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费44552元，由***负担446元，由中国核工业二三建设有限公司、山东华昶置业有限公司负担44106元。二审案件受理费44552元，由***负担4552元，由中国核工业二三建设有限公司、山东华昶置业有限公司负担40000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　颜振贞

代理审判员　　李守军

代理审判员　　陈　浩

二〇一六年十一月七日

书　记　员　　赵　晶