临沂市兰盾建筑安装有限公司、临沂正昌房地产开发有限公司等建设工程合同纠纷执行异议执行裁定书

山东省临沂市兰山区人民法院

执 行 裁 定 书

（2022）鲁1302执异262号

案外人:山东临沂水利工程总公司，住所地临沂市兰山区水田路159号。

法定代表人：刘夫江，总经理。

委托诉讼代理人：郭亮，山东鲁蒙律师事务所律师。

申请执行人：临沂市兰盾建筑安装有限公司，住所地临沂市罗庄区罗庄办事处韦姜屯村。

法定代表人：杨作林，总经理。

委托诉讼代理人：郑洪祥，山东力维律师事务所律师。

被执行人：临沂正昌房地产开发有限公司，住所地临沂市兰山区临西六路与青年路教会水利花园一号楼一单元701室。

本院在执行（2021）鲁1302执1546号案件，即申请执行人临沂市兰盾建筑安装有限公司（以下简称兰盾公司）与被执行人临沂正昌房地产开发有限公司（以下简称正昌公司）建设工程施工合同纠纷一案中，案外人山东临沂水利工程总公司（以下简称临沂水利总公司）对本院执行行为不服，对向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。

案外人临沂水利总公司称，请求贵院依法撤销（2019）鲁1302民初10510号之一执行裁定书、（2021）鲁1302执1546号评估通知书，解除对案外人财产的查封。事实与理由：因兰盾公司与正昌公司建设工程合同纠纷一案，案外人获悉贵院于2019年6月25日作出（2019）鲁1302执10510号之一执行裁定书，并对位于临沂市兰山区××庄路××路××花园××号楼××层××街商铺自东向西第1、2、3、4、、5、6、7、8、13、14的房产采取了查封保全措施，另于2021年8月31日作出评估通知书。案涉房产系建设在案外人为土地使用权人的国有划拨用地上。水利花园项目所占用土地性质为划拨住宅用地，土地使用权证书号为临兰补国用（2009）第003号，土地使用权人为山东临沂水利工程总公司，案涉房产均在上述划拨住宅用地之上。贵院对案涉房产的保全及评估拍卖措施侵害了案外人的合法权利。前面已经论述，案涉房产建设在案外人所有权的划拨住宅用地上，根据《中华人民共和国民法典》第三百五十七条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。如贵院对案涉房产进行评估拍卖，会涉及到案外人的划拨用地使用权的处分，会损害案外人的合法权益，也会损还案外人单位住在划拨用地家属院职工的合法权益。综上所述，贵院将案涉房产作为被执行人财产进行查封及评估拍卖属于认定事实不清楚，适用法律不当，将会损害案外人的合法权益，请求贵院查清事实，依法撤销（2019）鲁1302民初10510号之一执行裁定书、（2021）鲁1302执1546号评估通知书。

案外人为证明自己的主张向本院提交以下证据：土地使用权证书一份，证明案涉房产位于案外人所有国有土地使用权的土地上，房产的所有权人属于案外人。

申请执行人兰盾公司称，一、案涉房产室水利花园2#楼工程的底层沿街部分，兰盾公司是该工程的施工方。2014年3月10日兰盾公司与正昌公司签订《建设工程施工合同》，申请执行人施工1、2楼及地下车库工程。因被执行人拖欠工程款，申请执行人于2019年6月在贵院起诉，同时采取保全措施，查封案涉房产。贵院一审判决支持491万元工程款及利息等，被执行人不服一审判决上诉至临沂市中级人民法院，二审判决驳回上诉、维持原判。申请执行人于2021年2月份向贵院申请强制执行，该工程款债权已经得到司法确认。二、水利花园工程是案外人与被执行人联合开发，依法应当共同向申请执行人跟承担工程款支付责任。依据已经生效的（2018）鲁1302民初3466号民事判决书查明的事实，2013年5月3日申请执行人、被执行人签订《房地产开发合作协议书》，该协议书第二条合作方式，以现金出资，甲方（正昌公司）占有60%，乙方（水利公司）所得40%；项目利润分配，甲方（正昌公司）所得60%，乙方（水利公司）所得40%。该案判决正昌公司、水利公司共同承担责任。水利花园项目是被执行人、案外人联合开发，申请执行人是案涉工程1、2号楼及地下车库的施工方；申请执行人施工的工程是案外人、被执行人开发获利的前提和基础，依法二合作公司是对工程欠付的工程款应共同承担还款责任。三、兰盾公司依法享有建设工程款优先受偿权，有权就施工的工程拍卖价款优先受偿；该权利为法定权利，无需另外予以明示。兰盾公司的执行依据已经非常明确，申请执行人为案涉工程的施工方，依法享有工程优先权。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》建设工程的承包人有优先受偿权，最高院在2019年原建设工程司法解释二第十九条也明确规定建设工程承包人的优先权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条对优先受偿权也有明确规定。工程承包人的优先权是一种法定优先权，基于法律的明确规定；无需当事人另外予以明示。工程优先权优于抵押权，即使未在诉讼审理中作为诉求主张，在案件执行中依然成立可以主张。《最高人民法院建设工程款优先受偿权使用法律的复函》（2007）执他字第11号，明确建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。依据该批复，工程款的优先受偿权可以在审理阶段提出，也可以在执行阶段提出。申请执行人工程款优先权角度看，诉讼审理阶段和案件执行阶段均有权提出，本案执行过程中，申请执行人在被执行人拒不付款的情况下，完全有权主张评估并拍卖施工房产实现合法权利。四、作为合作开发乙方的水利公司无权提出执行异议，其提出执行异议逻辑非常荒谬。水利公司获得开发收益的是建立在申请执行人施工成果之上的，并且建成的楼房大都是对外公开销售；其作为合作方已经获利，其只获利不承担责任的想法是完全错误的，同时楼房对外公开销售的获利行为已经否其提出的损害职工利益的主张。兰山法院已生效的法律文书判定水利公司需要就其合作开发水利花园工程施工开发需要对外承担还款责任，其不还款提出异议阻碍执行的行为完全是无赖行为。综上，案外人是水利花园项目的合作开发方，依法应当就项目开发承担共同责任；申请执行人依法享有工程款优先受偿权。在水利公司结清工程款本息全部债权后申请执行人同意解除查封并停止拍卖。其恶意提出执行异议，阻碍正常的法院执行，系恶意滥用诉权请求予以驳回。

申请执行人为证明自己的主张向本院提交以下证据：（2018）鲁1302民初3466号、（2018）鲁13民终7904号民事判决书各一份。

本院查明，兰盾公司与正昌公司建设工程合同纠纷一案，在审理过程中，本院于2019年6月25日作出（2019）鲁1302民初10510号之一民事裁定书，裁定一、查封（冻结）正昌公司价值600万元的财产一宗（详见查封冻结财产清单）；二、冻结银行存款的期限为1年，查封动产的期限为2年，查封不动产、冻结其他财产权的期限为3年。2018年6月26日查封正昌公司所有的位于1、王庄路与青年路交汇处西北路水利花园2号楼一层沿街商铺自东向西第1、2、3、4、5、6、7、8、13、14间。2、水利花园2号楼正负零以下车库及2号楼正负零以下背面相连车库，共约1900平方米。3、水利花园2号楼正负零以下车库东出口北侧第1间商铺。查封期限为三年，自2019年6月26日至2022年6月25日止。2020年6月10日作出（2019）鲁1302民初10510号民事判决书，判令正昌公司于判决生效后十日内偿付兰盾公司工程款4912014.36元及利息、鉴定评估费125000元及诉讼保全费2500元，驳回兰盾公司其他诉讼请求。后因正昌公司不服本院判决提出上诉，临沂市中级人民法院作出（2020）鲁13民终7790号民事判决书，判令驳回上诉，维持原判。案件进入执行程序后，诉讼阶段的保全措施自动转化执行阶段的查封、扣押、冻结措施，本院于2021年8月31日作出（2021）鲁1302执1546号评估通知书（委托书），对案涉房产进行评估，案外人后向本院提出书面异议。

另查明，原告山东中迈电缆有限公司与被告临沂正昌房地产开发有限公司、山东临沂水利工程总公司、何保军、诸葛继欣买卖合同纠纷一案，本院于2018年5月25日作出（2018）鲁1302民初3466号民事判决，查明，被告正昌公司提交的《房地产联合开发合作协议》第三条第4款约定，被告正昌公司同意李洪杰制作“水利花园项目部”公章一枚；提交的《兰山区临西六路中段西侧房地产开发合同书》第二条合作方式1、双方已现金出资：甲方（临沂正昌房地产开发有限公司）占60%的股份，乙方（山东临沂水利工程总公司）占40%的股份；2、项目利润分配：本开发项目完成后双方及时进行利润核算。甲方所得60%，乙方所得40%。该判决认为，“涉案工程系被告正昌公司与被告水利总公司共同开发，有被告正昌公司提交的《兰山区临西六路中段西侧房地产开发合同书》、《关于的变更协议》予以证实，本院予以确认，原告所供货物送至涉案工地，由涉案工地使用，二被告系合作经营，应共同承担相应的责任，故原告要求被告水利总公司承担还款责任的请求，符合法律规定，本院予以支持。被告水利总公司主张其公司不是买卖合同的一方，货款不应由其偿还，但认可涉案水利花园项目系其与被告正昌公司合作开发，故对被告的该主张，本院不予采信。”遂判决：一、被告临沂正昌房地产开发有限公司、山东临沂水利工程总公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东中迈电缆有限公司货款185747.4元及利息、违约金（利息、违约金之和以185747.4为基数，自2017年5月25日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。二、驳回原告山东中迈电缆有限公司的其他诉讼请求。水利工程公司对该判决不服，向临沂市中级人民法院提起上诉，临沂市中级人民法院于2018年11月9日作出（2018）鲁13民终7904号民事判决，驳回上诉，维持原判。

本院认为，本案争议焦点为案外人对案涉房产享有的权利能否排除本院的强制执行措施。案外人主张本院拍卖案涉房产涉及土地使用权的处分，请求撤销对案涉房产的拍卖。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”故案外人需对其系案涉房产的权利人、该权利的合法性与真实性及排除执行性承担举证证明责任。案外人向本院提交的土地使用权证书，仅能证明位于临沂市兰山区××路××西侧的住宅用地7143.12平方米土地使用权归案外人，并不当然证明案涉房产所有权归属案外人。根据（2018）鲁1302民初3466号民事判决、（2018）鲁13民终7904号民事判决查明的事实，案涉房产系被执行人正昌公司与案外人共同开发的房产，案外人未提交证据证实其与正昌公司是如何约定案涉房产的权属的。因土地使用权及地上建筑物不可分割，应在拍卖时一并处置，法院在拍卖时可以对土地、房产分别进行评估拍卖，并在执行过程中保留作为案涉房产土地使用权人的案外人的份额。

综上所述，案外人提交的证据不能证明其对案涉房产享有排除执行的权益，其异议理由不成立，本院不予支持。若其坚持认为对涉案房产享有权益，应当在收到裁定起十五日之内提出执行异议之诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条规定，裁定如下：

驳回案外人山东临沂水利工程总公司的异议请求。

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

审　判　长　　刘子瑜

人民陪审员　　曹文豪

人民陪审员　　李金凤

二〇二二年六月十五日

书　记　员　　钱晓雨