山东莱芜建设集团有限公司、莱芜市泰和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）**申10443号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东莱芜建设集团有限公司，住所地济南市莱芜区凤城西大街315号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东**律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：莱芜市泰和房地产开发有限公司，住所地济南市莱城工业区管委会办公室（东二楼）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：郑文学，男，该公司员工。 再审申请人山东莱芜建设集团有限公司因与被申请人莱芜市泰和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01民终1099号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 再审申请人山东莱芜建设集团有限公司申请再审称，1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。《***定意见书》和《修复方案》违背事实，鉴定结论错误，本案不能适用。原审法院已查明，实际施工中应建设单位要求变更原设计，鉴定机构出具的《修复方案》是根据工程原设计出具并要求按原设计修复，原审不应采纳该鉴定意见。本案属于未经竣工验收后的质保问题，施工单位应当履行的是保修义务，而非重做义务。《修复方案》不具可行性。原审判决参照该《修复方案》执行错误。2.原判决认定事实所依据的主要证据未经质证。《***定意见书》及《修复方案》所依据的鉴定材料未经质证，不能作为证据使用。原审法院对鉴定的内容及鉴定的范围以及鉴定所依据的证据材料均未做质证。3.原判决适用法律确有错误。本案中建设工程未经验收，被申请人擅自使用是原审法院已查清认定的事实，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，对被申请人追究擅自使用部分质量不符合工程设计约定的不应支持。被申请人诉讼请求为“依法判决被告履行外墙、屋面防水保修义务并赔偿损失”，而本案判决内容实质为变更施工设计重新施工，不仅包含防水保修内容，还包含了装饰保修内容，超出了被申请人的诉讼请求，原审判决适用法律错误。4.原判决超出诉讼请求。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六、十一项的规定申请再审。 莱芜市泰和房地产开发有限公司提交书面意见称，《***定意见书》及《修复方案》所用的检材均经法庭质证，完全可以用作定案根据。涉案房屋实际为交付使用，并非申请人所述的擅自使用。申请人所述“重做义务”，是为了逃避责任而进行的狡辩。涉案建筑的修复应当按照《维修方案》进行。《***定意见书》及《修复方案》无误，具有证明能力，可以作为证据使用，按照《修复方案》进行修复更加有利于公共安全。 本院经审查认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五、十六条的规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应组织双方当事人对鉴定材料进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应组织当事人对该部分材料进行质证。本案中，对于申请人原审中就提出的检材未经质证，存有异议的问题，被申请人称鉴定所用检材均经法庭质证，经查阅卷宗，本院并未发现鉴定程序中检材质证记载，被申请人亦未提供相应证据加以证实或说明。一审庭审中，申请人对涉案鉴定意见明确提出异议，一审予以详细记录，申请人亦书面对鉴定意见多次提出异议，并申请重新进行鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款规定，对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。原审既未要求鉴定人作出解释、说明或者补充，亦未通知鉴定人出庭作证。原审径直采用鉴定意见，导致认定案件基本事实的依据不足，不合法定程序。 综上，山东莱芜建设集团有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下： 一、指令山东省济南市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长　　程　林 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十二月九日 法官助理　　柴　华 书 记 员　　***