青岛圣达建筑工程有限公司、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁02民终2882号

上诉人（原审被告）：青岛圣达建筑工程有限公司，住所山东省平度市青岛海峡两岸农业合作实验区友谊大道1号。

法定代表人：匡忠晓，总经理。

委托诉讼代理人：宋玉德，山东勇华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1953年5月29日生，汉族，住山东省平度市。

委托诉讼代理人：李金光，山东梅格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年7月11日生，汉族，住山东省平度市。

委托诉讼代理人：崔成伟，平度兴德法律服务所法律工作者。

原审被告：青岛伟信建设工程有限公司，住所山东省平度市城东埠村。

法定代表人：强典林，总经理。

委托诉讼代理人：李延波，男，1972年10月9日生，汉族，该公司职工，住山东省平度市经济开发区。

上诉人青岛圣达建筑工程有限公司（以下简称圣达公司）因与被上诉人***，被上诉人***，原审被告青岛伟信建设工程有限公司（以下简称伟信公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2017)鲁0283民初3759号民事判决，通过原审法院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭于2019年4月12日审理了本案。本案现已审理终结。

圣达公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回***对其诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、原审法院未查清本案基本事实，未理顺基本关系，诉讼主体错误导致判决结果错误。***撤回对窦某某（张明君之妻、***嫂子）的起诉不利于查清案件事实。圣达公司将工程发包给案外人青岛惠中建筑劳务有限公司（以下简称惠中公司）（张明君），由张明君具体代表惠中公司或者说以惠中公司名义施工。假设本案买卖合同真实存在，***也是惠中公司或张明君的收料员，其收料行为应该由惠中公司或张明君承担责任。因张明君已去世，而在诉讼过程中***又故意撤回对张明君之妻窦某某的起诉，因此导致本案未查清。二、本案买卖关系存疑。***提供十张债权凭证，存在众多疑点，不能证明真实买卖合同关系发生。第一张，2012年7月12日，借条：今借到***材料款（木胶板）四万肆仟元（44000.00元）。定于8月20号还款，逾期不还款付违约3%违约金。收料***、圣达工地张明军。第二张，2015年9月7日，欠条：今欠到木胶板、方木合款贰万玖仟柒佰陆拾元（29760元）。签名：***。证明人：梁某某。备注：已付壹万肆仟伍佰元正（整）。张明军2015.11.12。第三张，2016年7月11日，借条：今借到***建筑材料木胶板款四万肆仟元正（44000元）。定于2016年8月10日付清，如违约按总款3%付违约金。（此款不含税金、运费）。签名：借款人：张明君。第四张，2016年7月11号，借条：今借到***建筑材料木方款：叁万零贰佰柒拾元（30270元正）注：（280*5*7*1872支=18.3456*1650元）。定于2016年8月20号前付清：如违约按尾总款的3%付违约金，此款不含运费税金。签字：收料人***；圣达建筑工地张明军。第五张，2016年7月22号，欠条：今欠到***木方款壹万陆仟陆佰伍拾（16650元）。签字：收料人***、张明军工地。第六张，2016年7月26日，山东省青岛市统一收款收据编号8719591，内容：客户名称圣达建筑张明君工地，合计人民币：3104.6元，备注：***签名。第七张，2016年7月27日，山东省青岛市统一收款收据编号8719579，内容：客户名称圣达建筑张明军工地，合计人民币：43400元，备注：***签字。第八张，2016年7月29日，山东省青岛市统一收款收据编号8719590，内容：客户名称圣达建筑张明军工地，项目名称183*9.5*15木胶板数量880单价50，合计人民币：44000元，备注：***签字尾部备注收40000元。第九张，2016年7月31号，欠条：今欠到***木方款叁万壹仟叁佰伍拾正减去肆佰伍拾元，签字：圣达张明君工地***。第十张，2016年8月2日，山东省青岛市统一收款收据编号8719576，客户名称圣达建筑张明君工地，项目名称183*9.5*15木胶板数量880单价50，合计人民币：44000元，备注：***签字。针对上述十张凭证进行分析，疑点如下：交易行为真实性、债权凭证真实性存疑。1.第一张时间为2012年7月12日张明军出具的借条备注为圣达工地张明军；圣达工地开工时间是2015年，2012年就不存在圣达工地一说；而在庭审中，本案主审法官曾经明确询问***和***，他们非常肯定的明确回答时间就是2012年，后来根据案情发展发现对其不利，又双双改口说是笔误，由此说明***、***违背诚实信用原则，有可能虚假诉讼，恶意串通损害圣达公司利益，从而也说明其他证据也可能因此失去真实性。2.在2016年7月11日张明君连续出的第三和第四张的借条字迹署名都不一样，存在严重瑕疵和缺陷。3、1）2016年7月26日出具编号8719591大写31046、小写3104.60元，2）2016年7月27日出具编号8719579款项43400元、3）2016年7月9日出具编号8719590合计44000元，4）2016年8月2日出具编号8719576合计44000元。山东省青岛市统一收款收据格式收据四张存有严重瑕疵和缺陷：第一，格式收据仅有***签字，并无其他人员确认，无法证明交易真实性；第二，开具收据编号显示没有按照常规时间依次开具，有早有晚，严重失实；第三，开具格式收据与***通常习惯不一致，通常***开具欠条、借条等便条；第四，原先开具的欠条与格式收据是否存在重复计算；第五，2016年7月9日出具编号8719590合计44000元，2016年8月2日出具编号8719576合计44000元，出具的两张收据收料内容完全一致“项目名称183*9.5*15木胶板数量880单价50合计人民币：44000元”，是否存在重复计算，也与时间2016年7月11日（第三张）张明君出具的借条内容款数完全一致，是否也存在重复计算。假设***真是收料员的话，其职务行为的权利也是有限的，其所有签署的凭证，应该由张明君签字确认，没有确认，无法证明买卖关系真实发生。三、如下凭证更与圣达公司无任何关联性。1、第一张时间为2012年7月12日张明军出具的借条44000元；2、第二张时间为2015年9月7日未标注圣达工地字样29760元，怎么认定用在了圣达工地；3、第三张2016年7月11日张明君出具借条44000元，未标注圣达工地字样，怎么能认定用在了圣达工地；4、第五张2016年7月22日出具的16650元也未标注圣达工地字样，怎么能认定用在了圣达工地；以上总计134410元。无关联性原因如下：1、张明军有自己的建筑公司青岛宏信建设工程有限公司，这些建筑材料也是建筑公司常用材料；2、张明军已经去世，张明军工地材料到底用于什么地方，***放弃了对张明军之妻窦某某的诉讼（已经撤诉），无法查明案件事实；3、现有证据无法证明与圣达公司存有关联性。四、原审法院判决利息无事实和法律依据，***就没有利息的诉讼请求，因此判决利息不但超出了当事人的诉求，且无法律依据。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误，为维护合法权益，恳望贵院查明事实，依法判决！

***辩称，原审法院调取了平度市城乡建设局为圣达公司出具的建设工程直接发包通知书，证明颐景园小区一期（1号至12号楼及门卫）的承包人及发包人均为圣达公司，《建筑法》第26条规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。***木材由***直接送到圣达公司负责施工的颐景园小区3号4号楼，收料人虽然为***，由张明君在工地负责施工，但俩人均不具备建筑工程的施工资质，故他们实施的行为均为职务行为，该民事责任均由承包人及发包人即圣达公司承担。综上原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持。

***辩称，同***的答辩意见。

伟信公司述称，本案与本公司无关。

***向原审法院起诉请求：1.判令伟信公司、圣达公司和***支付***货款225986元，违约金54236.64元，合计280222.64元；2.本案诉讼费用由对方承担。

原审法院查明，2015年7月20日平度市城乡建设局为圣达公司出具了平度市建设工程直接发包通知书：承包人为圣达公司，发包人为圣达公司，颐景园小区一期（1#-12#楼及门卫）工程项目，建筑面积78002.16㎡，因本工程属招标人能依法自行建设的工程，经平度市建设工程招标投标管理办公室备案，确定本工程承包人为发包方，发包工程范围为土建、水电、消防等工程，承包价124523402.9元，工期为459天，项目经理为张军胜。在施工过程中,由张明军实际负责施工的颐陈某区（即圣达工地）一期部分楼房，其中梁泽海和陈永宝为张明军圣达工地负责施工的刘某长，孙宝起是在张明军圣达工地负责木工工作，刘洪宝负责张明军圣达工地的维修工作，***是张明军圣达工地负责收料的收料员，***负责验收货并签名和出具欠款手续工作。张明军圣达工地使用了***的木胶板及部分木方板，未付款部分货物由张明军或者其工地收料员***出具了欠条或借条，或在***出具的收款收据代替发货单上签字。

1、2015年9月7日木工头孙宝起领着施工队长梁某某，到***处为圣达工地购买建筑材料，***为***出具了欠条，欠货款29760元；2015年11月12日张明军给***付现金14500元整，尚欠15260元。2、2016年7月11***给张明军圣达工地送木胶板，货款为44000元，张明军在场未付款，并出具借条，货款为44000元。3、2016年7月11日***给张明军圣达工地送木方板，货款为30270元，未付款并由***出具了借条。4、2016年7月12日***给张明军圣达工地送货木胶板，货款为44000元，由张明军圣达工地收料员***验收并出具借条，承诺2016年8月20日还款，逾期不还按货款百分之三付违约金，但***将落款时间错写为2012年7月12日。5、2016年7月20日***向张明军圣达工地送货欠款是15668元，2016年7月22日向张明军圣达工地送货欠款是31000元，两笔合计46668元，2016年7月22日张明军转账给付20000元，现金给付10000元，余欠款***打欠条是16650元。6、2016年7月25日***给张明军圣达工地供货木方款28460元，木胶板款44000元，62×××11用网银账号6228480240425965011转账付款75000元，多付货款2540元。因为当日付款，双方未开具相关手续。2016年7月26日***给张明军圣达工地供货木方货款31046元，由***验收并出具收据签字；2016年7月27日***给张明军圣达工地供货木胶板货款为43400元，由***验收签名；这两笔合计是74446元。2016年7月27日张明军通过隋卫良用网银转账付货款75000元，这两个收据上***在后面签了“已收”字样。2016年7月29日***给张明军圣达工地供货木胶板货款是44000元，由***验收并签名，同日张明军通过隋卫良用网银转账40000元。从2016年7月25日到2016年7月29日货款兑除已付款后，张明军圣达工地尚欠货款906元。7、2016年7月31日***给张明军圣达工地供货木方货款31350元，因为有点质量瑕疵退货450元，净欠款是30900元，是由***验收并出具欠条。8、2016年8月2日***给张明军圣达工地供货木胶板货款是44000元，由工地收货员***验收并在收货单签名确认，未付款。

综上，圣达公司开发的颐景园小区（圣达工地）一期（1#-12#楼及门卫）工程项目（圣达工地）尚欠***货款明细为：1、2015年9月7日尚欠***货款15260元。2、2016年7月11日尚欠货款44000元。3、2016年7月11日尚欠30270元。4、2016年7月12日尚欠44000元。5、2016年7月22日尚欠16650元。6、2016年7月25日-29日总货款是190906元，收190000元，尚欠906元。7、2016年7月31日尚欠30900元。8、2016年8月2日尚欠44000元。以上共计尚欠货款225986元。

张明军与***是亲兄弟关系，2017年3月份，张明军因病去世，***在4月份离开圣达施工刘某施工队长梁某某继续负责施工至年末交工。证人刘洪宝出庭作证证实：一直跟着张明军在圣陈某干活，***是张明军圣达工地的收料员。证人陈永宝出庭作证证实：自2016年7月跟着张明军在圣达公司开发的颐景园小区陈某4#干活，***是张明军圣达工地的收料员，陈永宝是该工地工程的施工队长。

原审法院认为，通过庭审查明的事实结合调取的建设行政管理部门平度市建设工程直接发包通知书，证明了圣达公司自行建设了颐景园小区一期（1#-12#楼及门卫）工程项目，且***提供的原始欠款凭据和原始账本记录均注明了圣达建筑张明君（军）工地。以上足以证明***提供的建筑施工所需材料为颐景园小区建设使用。本案的焦点问题是一、***所诉的债务主体，具体分析认定如下：1、***在多次出具欠款和收料凭据时均载明收料人为***，并同时注明圣达建筑工地、张明军工地，其中有几张单据有张明军亲自签名，***与***均认可***是工地收料员，施工人员、证人出庭也证实***与其本人均为张明军圣达工地工作，其中一张收据有张明军的施工队长梁泽海作为证明人签名，故***出具欠条的行为是履行圣达工地收料员的职务行为，张明军与***是亲兄弟，曾经在其他张明军承揽的工程中担任过收料员的工作，故***要求***承担所诉债务的清偿责任缺乏事实根据和法律依据，不予支持。2、***所诉债务是否应当由圣达公司承担清偿责任问题，颐景园小区一期工程项目是由圣达公司自行施工建设的工程，该小区涉案楼座的建设，圣达公司称已经转包，但拒不提供有关转包的相关证据，从***提供的证据以及当事人当庭陈述和证人证言，该工程是由张明军具体负责施工建设，现张明军已去世，且张明军个人无建设施工资质，故无法确定张明军就是该工程的承揽人。且张明军死亡后，该建设工程有具体负责施工的梁泽海一直负责建设完毕并交付使用。根据建设部门出具的工程直接发包通知书可以确定该工程的施工人为圣达公司，在建设过程中使用***提供的建筑施工材料，应当向***支付材料款，***要求圣达公司承担清偿责任，符合法律规定，予以支持。二、***所诉数额的确定以及违约金的计算，***提供的证据有争议的一张借据落款时间为2012年7月12日，该时间明显是笔误，从欠款的数额及材料的名称以及注明的还款时间、违约金、圣达工地，充分证明了该笔业务与其他业务系同一类型。且2012年7月12日张明军和***与***未发生该业务往来，***提供的原始记录结合当庭陈述，与银行的交易记录和***出具的凭据完全吻合，应认定为笔误，时间应为2016年7月12日。且***提供的原始记录记载了对自己不利的现金付款和隋卫良银行付款，综合考虑到***的年龄及交易习惯，通过银行打款后收货人不出具收料条，符合情理，故***的原始记录记载的供货总量，按照诚实信用原则，应当予以确认，且2016年7月25日，隋卫良打款75000元在承诺8月10日还款情况下，不可能清偿之前的欠款。根据原始记录记载的供货总量，减去隋卫良和张明军银行付款及其他现金付款和退货款，尚欠***225986元，***要求支付该欠款应予以支持。关于违约金的问题，尽管部分凭据上载明3%的违约金，但多数未约定违约金，故***要求圣达公司承担违约金，应当自2016年8月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计息为宜。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、青岛圣达建筑工程有限公司给付***木胶板、木方板货款225986元及利息（利息的计算以225986元为本金自2016年8月21日起至实际给付款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计息），于判决生效后十日内付清；二、驳回***对青岛伟信建设工程有限公司的诉讼请求；三、驳回***对***的诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5503元，由青岛圣达建筑工程有限公司负担，于本判决生效后十日内付清。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

圣达公司提交证据一，平度市市场监督管理局青岛宏信建设工程有限公司企业信息查询结果一份，宏信公司的法定代表人是张明军。拟证明张明军有自己的建设公司。证据二、劳动分包合同两份，将工程分包给了惠中公司，张明军就是惠中公司的委托代理人，其是以惠中公司委托代理人的身份与圣达公司签订的合同。如果***真是张明军收料员的话，其也是惠中公司的收料员，与圣达公司无关。***对证据一的真实性无法确认。对证据二的真实性无法确认，且与***无关，该建设工程劳务分包合同原审法院及代理律师都到城乡建设局查询过，其未备案，无法证实是真实的。在原审中也没有提交，在二审中提交法庭不应采纳，属于不诚信的行为。通过两份合同发包给惠中公司只是负责一、二、五、六号楼及地下车库工程和储藏室工程，但是***是送到三、四号楼的工地。***对证据一真实性无法确认，是为圣达公司张明军负责的工地收料。对证据二的合同***不清楚，这是公司与公司的情况，***个人不知情。伟信公司质证认为与其公司无关。本院要求***反馈青岛宏信建设工程有限公司、惠中公司情况，但未反馈。青岛宏信建设工程有限公司的企业信息查询结果取自平度市市场监督管理局，予以确认。张明军作为惠中公司委托代理人签订了合同，予以确认。

二审经审理查明，平度市市场监督管理局出具的《私营企业登记（注）信息查询结果》显示，青岛宏信建设工程有限公司为私营企业，法定代表人张明军，营业期限2007年7月31日至2017年7月30日，注销日期2012年11月5日，注销原因：决议解算。

2015年7月13日，圣达公司以施工总包单位名义与惠中公司以劳务分包单位名义签订《建设工程施工劳务分包合同》，工程名称颐景园5#.6#楼以及地下储藏室工程。惠中公司委托代理人张明军签名。

2015年12月19日，圣达公司以施工总包单位名义与惠中公司以劳务分包单位名义签订《建设工程施工劳务分包合同》，工程名称颐景园1#.2#楼及地下车库人防工程。惠中公司委托代理人窦某某签名。

二审庭审中，询问***为什么要起诉伟信公司时，***主张“当事人称当时伟信公司给他开过一个收据，但是找不到了，感觉伟信公司也是负责施工”。圣达公司主张“我们和几个被告都不认识。伟信公司没有参与涉案工程施工”。***主张“不清楚为什么起诉。***只是在工地给张明军收料”。

询问***涉案业务当时是和谁谈的、如何确定***和张明军身份时，***主张“是***和张明军”、***和张明军“当时说是圣达公司建筑施工需要木材，但没有证据证明”、“当时***去了，但没有证据”。圣达公司主张“不认识***，也没有收到***的任何料，***也不认识。张明军在合同中是惠中公司的委托代理人，其收料的行为也是惠中公司的职务行为，与我公司无关。我们也没有授权给张明军任何权利”。***主张“谈业务是张明军谈的，***没有参加”。伟信公司主张“不清楚这份合同”。

询问******、张明军是何单位职务行为、如何证实系圣达公司职务行为时，***主张“依据代理律师到城乡建设局查询建设施工发包通知书可以看出是圣达公司的职务行为”、“没有证据”系圣达公司的职务行为。

询问***是给谁收料时，***主张“是给张明军收料”。圣达公司主张“我们不认识***和***，至于上诉人发包惠中公司，张明军又是惠中公司代理人，张明军在其承包范围内的行为不管也无权干涉，与我公司无关”。***主张“***是给圣达公司收料。但没有证据证明”。

询问橡胶板和木架板用于哪号楼时，***主张“三、四、五、六号楼都用过，但没有证据证明”。

询问欠条上为什么写的“张明军工地”时，***主张“因为工地统称是圣达公司工地，但这块工地是张明军负责，所以称“张明军工地”。***同***意见。圣达公司主张“张明军与自己的建设公司同时承包了很多业务，同时进行施工，所以货物具体送到哪里我们不清楚”。

二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为，根据查明的事实及各方陈述，***没有证据证实与圣达公司达成了涉案的买卖合同。理由如下：首先，***并未提供书面的买卖合同证实将货物卖给了何人。其次，庭审中，***主张涉案买卖合同系与“***和张明军”商谈的，提供的债权凭证上仅有“圣达工地”、“张明军工地”，其提供的两个证人也是主张“跟着张明军在圣达工地干活”，以此主张张明军系代表圣达公司的职务行为。而***并未提供证据证实张明军系圣达公司的工作人员，直到“依据代理律师到城乡建设局查询建设施工发包通知书可以看出是圣达公司的职务行为”，并不能反映当时成立买卖合同时系与圣达公司商谈的业务。第三，***提供的证据或者自认的支付货款也是张明军或张明军安排的人员支付的，并未提供证据证实圣达公司也曾经支付过款项。第四，圣达公司提供的分包合同显示将工程分包给了惠中公司，其中一份签订合同的委托代理人就是张明军。第五，从***的起诉状看，其起诉了与本案无关的伟信公司；***起诉窦某某，窦某某与张明军系夫妻关系，在张明军去世后，将窦某某作为被告可以查明有关事实，而***却撤销了对窦某某的起诉。综上，***成立买卖合同时的相对方指向了张明军，但却无证据证实张明军系圣达公司的工作人员，原审法院认定***与圣达公司构成涉案买卖合同关系错误。上诉人圣达公司认为诉讼主体错误的上诉理由成立，予以支持。原审法院判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省平度市人民法院(2017)鲁0283民初3759号民事判决第二项、第三项。

二、撤销山东省平度市人民法院(2017)鲁0283民初3759号民事判决第一项、第四项。

三、驳回被上诉人***对上诉人青岛圣达建筑工程有限公司的诉讼请求。

原审案件受理费5503元，二审案件受理费5114元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高大海

审判员　　朱见晓

审判员　　刘歆鑫

二〇一九年五月九日

书记员　　李德军

书记员　　隋欣孜