***、河南省豫新科技发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省中牟县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0122民初300号

原告：***，男，1968年4月20日生，汉族，住郑州市。

二被告委托诉讼代理人：雒龙飞，河南齐盈律师事务所律师。

二被告委托诉讼代理人：刘振华，河南齐盈律师事务所律师。

被告：河南省豫新科技发展有限公司，住所地：郑州高新开发区。

法定代表人：林序，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨少阳，男，1990年9月6日生，汉族，住河南省登封市，系该公司员工。

委托诉讼代理人：陈威镇，河南道谐赢律师事务所律师。

被告：郑州华首宏田置业有限公司，住所地：郑州市中牟县。

法定代表人：宋国栋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李肖敏，女，1992年7月9日生，汉族，住河南省杞县，系该公司员工。

委托诉讼代理人：王彦晓，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

被告：***，男，1982年2月9日生，汉族，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：陈威镇，河南道谐赢律师事务所律师。

原告***与被告河南省豫新科技发展有限公司（以下简称：豫新公司）、郑州华首宏田置业有限公司（以下简称：华首公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员付晓东独任审理，于2021年7月26日公开开庭审理了本案。原告***的委托诉讼代理人雒龙飞、刘振华，被告豫新公司、***的共同委托诉讼代理人陈威镇，被告华首公司的委托诉讼代理人王彦晓、李肖敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告豫新公司支付原告工程款3827566.3元并支付自2020年10月23日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；2、判令被告华首公司对第一项诉讼请求中的1329572.2元及利息承担连带责任；3、判令被告***对第一项诉讼请求承担连带责任；4、本案的诉讼费由三被告承担。事实和理由：2018年8月8日，被告豫新公司与华首公司签订《路劲九郡天籁园消防工程施工合同》，工程地点在中牟县商都大道与东风路交叉口向东200米路南，工程总价款为8193611元。此后豫新公司将该工程全部转包给原告，由原告购买施工材料、组织工人驻场施工以及办理涉案工程竣工报验等事宜。现涉案工程已经由原告全部施工完毕且已验收合格，并已给业主交付涉案房屋，华首公司已经支付给豫新公司工程款6864038.8元，尚欠工程款1329572.2元。华首公司已支付的工程款中经豫新公司走账支付材料款，支付给***付工人工资、扣除的管理费税费等，共计4366044.7元，剩余工程款2497994.1元一直未向实际施工人***支付，另外涉案工程应付的尾款还有1329572.2元华首公司一直拖延验收及决算拒不支付。另因豫新公司称其已将涉案工程部分工程款支付给被告***，原告认为***为豫新公司经理却实际接受豫新公司工程款，应当对豫新公司欠付的工程款3827566.3元及利息承担连带责任。现三被告经原告催要均推诿拖延，拒不支付，原告无奈诉至法院，望判如所请。

被告豫新公司辩称，1、***不是本案的适格主体，应当驳回其对豫新公司的起诉。本案所涉建设工程的承包方是豫新公司，根据豫新公司与***签订的《工程管理协议》，涉案工程由***具体负责组织施工、管理等，豫新公司与***不存在转包或其他法律关系，对***不负有法律上或约定的义务，原告起诉豫新公司并要求豫新公司向其支付涉案工程的工程款没有法律和事实依据，应当驳回其对豫新公司的起诉；2、***要求豫新公司向其支付工程款3827566.3元及利息的诉讼请求不成立，应当驳回，诉讼费用应当由其自行承担。首先，豫新公司与***之间就涉案工程没有法律上或约定的法律关系，没有向其支付工程款的义务，更不存在支付利息的义务。所谓3827566.3元工程款，根据***在诉状所述，其中的1329572.2元发包方还没有支付，豫新公司何来履行义务？剩余的工程款2497994.1元，豫新公司根据与***签订的《工程管理协议》，已经全部履行了自己的义务；3、豫新公司对起诉书“事实和理由”以下内容不认同：***称豫新公司“将工程全部转包给原告，由原告购买施工材料……等事宜”与事实不符。豫新公司没有将该工程转包给***，负责该工程具体施工、管理等事宜的是***。***称豫新公司仅支付了发包方已付工程款6864038.8元中的4366044.7元，剩余2497994.1元未付与事实不符。豫新公司根据与***签订的《工程管理协议》约定，在扣除约定项目款项后已全部履行了自己的支付义务。综上，应当驳回***对豫新公司的全部诉讼请求。

被告华首公司辩称，1、***不是涉案消防工程的实际施工人，不具备起诉华首公司的法律依据，应驳回***对华首公司的起诉。实际施工人是实际履行承包人义务的人，其应当组织工程建设，购买设备和材料，并取得涉案工程款项。***所提供的款项凭证，不能证明其取得涉案消防工程所有款项。***所提供证据资料中，有20份领据，10份借据，共计30份款项凭证。其中仅有4份显示借款人（领款人）为***，金额共计443671.13元，与涉案消防工程款项相距甚大，不能证明***取得涉案消防工程所有款项。在另外共计26份凭证中，领款人（借款人）处大多数显示为***，或者空白，用途为材料款、人工费和设备款，其中2019年8月14日借据1份，明确载明：借款人***，借款用途说明为华首公司退还履约保证金。上述借据和款项凭证充分说明***不是涉案消防工程的实际施工人。且***所提供的证据材料中的3份发票，均是由豫新公司开具给华首公司，不能证明与***有任何实际关联。***没有任何证据证明其组织整个涉案消防工程施工管理；2、华首公司欠付豫新公司的工程款应限定在豫新公司对华首公司享有的到期工程款范围内，这是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条有关发包人欠付工程款的准确理解。豫新公司具有消防施工资质，华首公司与豫新公司的施工合同合法有效。目前该工程已经通过消防验收但尚未进行结算，按照施工合同专用条款第24.2.3和28.3.5的约定，华首公司应支付豫新公司工程款合同金额的80%即6554888.8元（8193611元×80%），目前华首公司已支付6864038.54元，超过合同约定支付节点应支付的款项。由于豫新公司一直未提供结算资料，涉案消防工程一直未进行结算的原因在豫新公司，不在华首公司，在华首公司按照合同约定节点付款情况下，华首公司不欠豫新公司工程款；3、即使法院认定***为实际施工人，由于涉案消防工程并未进行结算，合同履行过程中有变更签证，有违约扣款等，合同金额有增加有减少，具体华首公司需支付豫新公司的工程款数额尚不确定，且根据施工合同专用条款第24.2.3和28.3.5的约定，结算后支付工程款还需要扣除总价5%的质保金，在扣除质保金后，华首公司需支付的具体数额更不确定，并不是***诉状中要求的数额1329572.2元，甚至有可能不用再支付豫新公司款项，本案不具备判决华首公司在多少金额内承担向***支付工程款的条件，若法院按照原告要求的数额进行判决，势必造成错误判决。综上，应当驳回***对华首公司的全部诉讼请求。

被告***辩称，1、***要求***对豫新公司应向其支付的工程款3827566.3元及利息承担连带责任的诉讼请求不成立，应当驳回，诉讼费用由***承担。一方面，***与豫新公司之间就涉案工程不存在法定或约定的直接法律关系，豫新公司没有向其支付工程款及利息的义务，***对豫新公司不存在支付义务，当然也不存在承担连带责任。***在诉状中所谓的3827566.3元工程款，按照***的陈述，其中的1329572.2元发包方还没有支付给豫新公司，不论豫新公司是否应当承担支付义务，豫新公司都不应该对未收到的工程款履行支付义务。***陈述中剩余的2497994.1元，根据豫新公司与***签订的《工程管理协议》，应当向***履行支付责任，豫新公司已经全部履行了自己的义务；2、***对起诉书中“事实和理由”以下内容不认同：***称“豫新公司将工程全部转包给原告，由原告购买施工材料……等事宜”与事实不符，根据豫新公司与***签订的《工程管理协议》，涉案工程由***组织安排人员完成，豫新公司与***之间不存在转包关系。***称豫新公司对剩余的2497994.1元工程款未付与事实不符。首先，根据《工程管理协议》，豫新公司履行支付涉案工程款的对象是***。其次，豫新公司依约扣除约定项目款项后已经向***全部履行了自己的支付义务。综上，***对***的诉讼请求没有事实和法律依据，应当驳回***对***的全部诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2018年8月8日，被告华首公司作为发包人（甲方），被告豫新公司作为承包人（乙方）签订《施工合同》一份，***在合同中作为豫新公司的经理签字。该合同第二部分合同协议书约定：工程名称：路劲九郡天籁园消防施工工程，工程地点：中牟县商都大道与东风路交叉口向东200米路南，工程规模：15.3万㎡，承包方式为：总价包干，计划开工日期：2018年7月，合同工期总日历天数270天，合同价款8193611元，根据合同之约定进行调整。本合同价款为含增值税价，其中不含增值税价7448737元，增值税税率为10%。第四部分合同专用条款24.2.3和28.3.5满足下列条件后，并取定甲方签发的《完工证明书》后，付至合同总造价的80%：网上备案抽中检查时，经消防监督部门验收后网上公示合格；网上备案未抽中检查时，五大责任主体及质量监督部门验收合格并出具质量监督报告。结算审核完毕后三个月内，双方签订完毕结算协议书，甲方收到乙方提交的付款申请后30天内甲方向乙方支付到结算总价的95%；工程结算总价的5%，作为本合同项下工程的质量保证金，在工程质保期满、不存在乙方未解决的质量问题之后，按本合同第29.5.1条约定由甲方无息退还乙方。29.2条质量保修期为：取得《完工证明书》之日起两年。

2018年8月8日，豫新公司与***签订《工程管理协议》一份，约定豫新公司将上述工程转包给***，建设单位拨付的工程款（进度款）必须通过豫新公司基本账户，豫新公司扣除（1）（2）（3）（4）项费用：（1）增值税按实征收；（2）所得税为2.5%；（3）管理费：合同额500万以下按3%收取，合同额500万至1000万按2.5%收取，合同额1000万以上按2%收取；（4）由于***原因建设单位对豫新公司的罚款（若有）。现涉案工程已全部完工，并交付业主入住，***以其系该工程项目的实际施工人为由诉至本院，要求三被告承担付款责任。

庭审中，***称***系豫新公司的项目经理，其系通过***介绍进行施工，但仅与***进行了口头约定，且在施工完毕后，***及豫新公司拒绝与***进行结算。***另称其与豫新公司的财务约定的是到结算的时候每支付一笔工程款扣除税费和两个点的管理费。对于***的身份、其向***的付款情况等关键性问题，豫新公司及***始终采取回避态度，且***经本院多次要求，均拒绝到庭说明情况，亦未提供相关证据证明其答辩意见。

对于工程款支付情况，***提供证据显示自2019年7月12日至2019年的12月2日，经豫新公司支付给材料商、***或高名扬的款项为4581050.3元，***称其中豫新公司于2019年7月12日向河南宝通钢铁销售有限公司支付的267393.36元材料款以及向郑州景亚钢铁贸易有限公司支付的98624.59元材料款，共计366017.95元。以及豫新公司于2019年11月21日向河南青鸟环宇消防设备销售有限公司支付的267324元材料款，均系***先行向豫新公司支付，再由豫新公司支付给材料商，该款项实际系***先行垫付的材料款，应当从***取得款项中扣除，***实际得到的工程款为3947708.3（4581050.3元-366017.95元-267324元）。***提供的银行交易记录显示：2019年7月12日，***向豫新公司转款366017.95元，2019年11月21日，***向豫新公司转款267324元。对此，豫新公司、***称***垫付材料款不属实，表示***转给豫新公司的材料款都是***提供且指定***转款的，其向本院提交了转账凭证一份，该凭证显示2019年11月21日，***曾向***转款40万元，豫新公司、***称***当天向豫新公司所转的267324元就系该40万元的一部分，***对此不认可，表示***向其所转的40万元系双方之间的借款，与本案无关。***与***之间存在多笔借款，但双方均未对借款情况进行说明。本案原、被告双方均认可华首公司已向豫新公司支付工程款6864038.8元，豫新公司与***均认可豫新公司已向***支付工程款6369595.28元，豫新公司就涉案工程应付***的工程款已经全部结清。现华首公司与豫新公司尚未就涉案工程办理最终结算。

因***申请，本院依法委托河南百瑞工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具百瑞造鉴字［2021］第010号鉴定意见书，鉴定意见为：确定部分工程造价为7364602.76元。对于该造价，因未见***开具的工程款发票，无缴纳税金相关资料，本鉴定未计取。管理费依据《工程管理协议》约定，按合同额500万元至1000万元（不含税）2.5%考虑，具体由法院裁定。对于该确定部分工程造价***无异议，被告豫新公司、华首公司、***均认为500万元部分应当按照《工程管理协议》约定按3%计算管理费，应当扣减2.5万元。华首公司另表示对于变更增加部分的计价标准不予认可，但其未能提供证据予以证明。该鉴定意见书另将双方争议较大需要由法院裁决的部分单列，包括：1、扣款通知单：-5万元，该款项系根据华首公司提交的整改通知单及工期滞后罚款按照监理下发的通知单金额扣减，工程扣款通知单载明处罚事由为在施工消防泵房该分项工程时，未按照图纸施工，擅自不安装管道阀门，属偷工减料行为，留下重大质量安全隐患，属重大违约行为。给予贵公司重大违约。对于该款项***不同意扣除，称该变更系按照华首公司及监理要求，但其未能提供证据予以证明。华首公司称罚款依据为《施工合同》第四部分合同专用条款25条，“乙方违反合同义务符合承担重大违约责任的条件时，应当向甲方支付的违约金为1万元/次”，以及第五部分工程技术要求第三条第（24）项“承包人必须加强对劳务人员、供应商的管理，严禁发生围堵发包人办公室、售楼处、发包人管理人员的时间、对发包人管理人员进行人身威胁的事件及到发包人办公室或售楼处聚集、或因承包人原因给发包人造成社会负面影响的，不论任何原因，每发生一次发包人将对承包人处以5万的处罚”。2、赶工费：30690元，对于该款项鉴定机构称建设单位签字意见为赶工事实存在，但双方未能对***提交的人工费计算凭证进行确认，鉴定机构根据工程量按联系单计取、人工单价按豫建标定［2019］50号的普工价格考虑,金额为30690元，对于该费用***主张计取，豫新公司及***对赶工事实表示认可，但称赶工费需经过华首公司的确认。华首公司不认可赶工事实；3、阀门差价：-30932.58元，对于该款项鉴定机构称勘验时无法确认使用品牌，鉴定按照***提供的《主要材料、设备品牌表》中的材料品牌价与合同签订当期材料信息价的差值-30932.58元，对于该款项，被告豫新公司、***未发表意见，被告华首公司不予认可，***称其系按主张品牌安装，并提交了采购清单、销货清单等材料。

另查明，案外人郭武昌在2020年以劳务合同纠纷为由将***及***之子高名扬诉至本院，本院于2021年1月8日作出（2020）豫0122民初9974号民事判决，查明郭武昌与***签订了《消防工程劳务自愿分包协议》，约定由郭武昌负责中牟县路劲九郡天籁园项目消防工程中消防喷淋灭火系统的施工，双方于2020年6月8日出具书面结算凭证一份，确认未支付的金额为156925元，并判决***向郭武昌支付拖欠款项。同时期，案外人张亚峰也以劳务合同纠纷为由将***及***之日高名扬诉至本院，本院于2021年1月8日作出（2020）豫0122民初9975号民事判决，查明张亚峰与***达成口头协议，约定由张亚峰负责中牟县路劲九郡天籁园项目消防工程中消防报警电系统的施工，双方于2020年6月8日出具书面结算凭证一份，确认未支付的金额为280300元，并判决***向张亚峰支付拖欠款项。现该两份判决均已生效。

本院认为，对于***的身份问题，豫新公司作为涉案工程的承包方，虽然其与***签署了《工程管理协议》将涉案工程转包给***，三被告均认可***系实际施工人，但***及其委托诉讼代理人在案件审理过程中故意回避关键性问题，经法院多次通知***本人拒不到庭参加诉讼，亦未提交证据证明施工事实，本院对三被告的辩解意见不予采纳。虽然***未就涉案工程签署任何书面合同，但结合***的陈述及其提交的其他证据材料，以及本院（2020）豫0122民初9974号、（2020）豫0122民初9975号案件查明的相关情况，能够认定***系涉案工程的实际施工人；

对于***应得的工程款问题，根据［2021］第010号鉴定意见书，鉴定意见为：确定部分工程造价为7364602.76元，对于该部分造价，华首公司虽对部分计价标准提出了异议，但未能提供证据证明鉴定意见存在不合理之处，本院对该意见不予采纳。另对于三被告均提出的500万元以下部分应当按照3%计算管理费的问题，因***与豫新公司签署的《工程管理协议》明确约定管理费：合同额500万以下按3%收取，合同额500万至1000万按2.5%收取，合同额1000万以上按2%收取，该意见书全部按照2.5%的标准扣除管理费确有不妥，对于造价500万元的部分应当按照3%的标准扣除，故该部分的工程造价应当认定为7339602.76元（7364602.76元-2.5万元）。

对于单列部分1、扣款通知单：-5万元，华首公司虽主张罚款成立，但该罚款金额与《施工合同》约定的罚款标准不符，但鉴于***并未否认施工不规范的问题存在，本院酌情按照《施工合同》约定的构成重大违约时，支付违约金1万元/次的标准计取，***应承担罚款1万元，超出部分，华首公司未能举证合理性，本院不予支持。2、赶工费：30690元，原告提交的赶工申请经华首公司确认，华首公司否认赶工事实违背常理，虽然双方未对赶工费用进行结算，但鉴定机构结合证据材料中确认的工程量，按豫建标定［2019］50号的普工价格考虑工费单价，具有合理性，对该费用本院予以认定。3、阀门差价：-30932.58元，虽然现场勘验表示品牌不明，但结合原告***提交的采购合同、送货清单等证据材料，基本能够相互印证其主张，故对于该阀门差价，本院不予认定。

综上，涉案工程价款为7360292.76元（7339602.76元-1万元+30690元）。

***称其系与***对接涉案工程，结算时与豫新公司进行结算，豫新公司收到工程款之后扣除税费还有2%的管理费后剩余款项即为***所得的工程款。但结合双方陈述及本院查明事实，本院认为***应系从***处转包了涉案工程，其称的与豫新公司结算实际应系与***进行结算。***经本院要求拒绝到庭说明情况，相关的不利法律后果应当由其自行承担，对于***所称的2%的管理费本院予以认定，***就涉案工程实际应得工程款为7213086.9元（7360292.76元×98%）。

对于***、豫新公司、华首公司的责任问题，***与***之间存在违法转包关系，其应当向***支付相应的工程款。现***提供证据显示自2019年7月12日至2019年的12月2日，经豫新公司支付给材料商、***或高名扬的款项为4581050.3元，

对于该数额其他当事人未提出异议。对于***提出的2019年7月12日豫新公司支付给材料商的共计366017.95元以及2019年11月21日豫新公司支付给材料商的267324元均系其先行支付给豫新公司后由豫新公司代付，该意见与其提供的交易凭证相互印证，本院予以确认，该款项应当从其已收款项4581050.3元中扣除，豫新公司与***虽否认***有垫付事实，但未能对***向豫新公司所转的款项作出合理说明，本院对其辩解意见不予采纳。2019年11月21日，***向***所转的40万元，***称系其支付给***的材料款，***称系其与***之间的借款，与本案无关。虽然***未对其反驳意见进行举证，但假设其陈述属实，该笔款项确系借款，***作为借款人，在不持有借条、借据等相关借款凭证的情况下，存在举证不能的可能性较大。而***虽然提供证据证明了其在2019年11月21日向***转款40万元的事实，但在***向***出借过多笔借款的情况下，本院认为对于***举证责任的要求应当高于一般的举证责任，***应当对该款项系工程款而非借款进一步提供证据予以证明。并且***作为债权人持有相关借款凭证，具备举证能力，其在既有举证责任又有举证能力的情况下，未对双方之间的全部借款情况进行说明举证，且在本案中持回避态度，根据现有证据不足以对该款项性质进行确认。由于***向***转款40万的事实存在，***如认为***应当向其退还或者偿还该款项，其可在梳理双方全部账目往来后另行主张，不至于权利落空。权衡利弊后，本院认为该40万元款项不易在本案中作出处理。综上，***在本案中实际取得的工程款为3947708.35（4581050.3元-366017.95元-267324元），***还应再向***支付工程款3265378.6元（7213086.9元-3947708.3元），并支付自起诉之日，即2020年12月23日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，***主张中超出部分，证据不足，本院不予支持。豫新公司系涉案工程的承包方，与***之间并无合同关系，根据合同相对性原则，***无权要求豫新公司向其支付工程款。华首公司系涉案工程的发包方，其向豫新公司支付的工程款达到合同约定的80%付款结点要求，虽然其尚未向豫新公司支付全部工程款，但由于双方至今未办理结算，欠付工程款数额无法确定，故对于***要求华首公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，证据不足，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起五日内支付原告***工程款3265378.6元并支付自起诉之日，即2020年12月23日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算（被告***可直接将上述应履行款项转入原告***指定的收款账户：户名***，开户行中国工商银行郑州铁路支行，账号6222××××4585）；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费37421元，由被告***负担32923元，原告***负担4498元；鉴定费86900元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审 判 员　付晓东

二〇二一年九月七日

法官助理　盛　露

书 记 员　杨丽娟