北京八达岭**建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京01民终6286号 上诉人（原审原告）：***，男，1990年1月25日出生，住北京市延庆区。 委托诉讼代理人：**，北京李自永律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1989年9月11日出生，住北京市延庆区。 上诉人（原审被告）：北京八达岭**建筑集团有限公司（原北京八达岭**建筑有限公司），住所地北京市延庆区中关村延庆园风谷四路8号院27号楼2245。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，北京八达岭**建筑集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：**，北京胡***事务所律师。 上诉人***与上诉人**、上诉人北京八达岭**建筑集团有限公司（原北京八达岭**建筑有限公司，以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市延庆区人民法院（2021）京0119民初9972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月21日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审的诉讼请求，即**、**公司给付***工程款300000元；由**、**公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.本案在鉴定***实际完成工程量时，忽略了双方关于“以实际摊铺面积为准”的约定，而是以合同约定的9917平方米为基数进行鉴定，导致鉴定结果不准确，一审认定的工程款金额错误；2.关于试验费35800元，***只是具体施工人，施工过程中均是按照**的要求进行施工，该笔费用应由**公司或**承担；3.**所谓因***施工造成他人财产损失的问题，**在未通知***的情况下私下处理，**存在与他人恶意串通损害***合法权利的问题，故该笔款项不应在应付工程款内扣除；4.一审判决未对鉴定费进行处理，存在程序违法的情形。 **辩称，不同意***的上诉请求。**已经为***垫付了120万左右款项，包括60万工程款、赔偿的房屋损失172435元、工人工资180000元、因为质量问题进行整改200090元、试验费35800元。 **公司辩称，不同意***的上诉请求。第一，在一审时法院组织鉴定，***、**都同意鉴定，一审法院是根据鉴定结论作出的判决，***要求按照他的主张进行判决没有依据。第二，我们认为试验费应该由***支付，因为其是部分工程的实际施工人，施工过程中的各种费用都应由其承担。第三，***在施工过程中造成第三人的财产损害，***在一审时同意将在施工过程中造成第三人的财产损失从工程款中扣除。 **上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回***的诉讼请求，本案诉讼费由***承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，**在***撤出施工现场时已就工程款事宜达成一致，现***反悔要求支付剩余工程款无事实依据；2.**代***垫付了相关整改费202090元和赔偿村民房屋损失172435元，上述费用应计入工程款中；3.本案的争议焦点为**是否还欠付工程款，而非试验费应由谁来承担。 ***辩称，不同意**的上诉请求。首先，在**要求***停工时，双方并未就前期已施工的工程款进行决算，双方未达成任何书面或口头协议。其次，关于**所提及的整改费用和部分村民赔偿款相关情况，**在一审期间并未提供充足证据证明上述两项费用实际发生，并已足额支付。特别是涉及村民房屋赔偿款情况，在***施工期间仅***认可部分提出相关赔偿事宜，其他村民的赔偿是否与***施工存在因果关系，**未予以证明。最后，根据法院核算的工程款，即使扣除本不应全部由***全额支付的试验费用和村民赔偿款后，**尚拖欠***工程款18万余元。综上所述：**在一审期间所提出的整改费和房屋赔偿款，并未有直接证据予以证明，经一审法院认定**至今拖欠***工程款。 **公司述称，第一，**和***之间形成了工程的承包关系，工程款的结算应该以鉴定结论为准。第二，***在施工过程中造成第三人的财产损害有一部分在一审时经过***的认可已经扣除，对于***没有认可的部分，**公司认为不属于建设工程的同一法律关系，**可另行解决。第三，关于**提出的整改费，因为**公司没有参与施工，所以对整改的情况并不知晓。 **公司上诉请求：撤销一审判决第一项中**公司对**不能给付的范围内承担责任的部分，改判驳回***对**公司的诉讼请求。事实与理由：1.**公司与***没有合同关系，一审判决**公司承担补充责任违反合同相对性原则和司法解释的规定；2.一审判决**公司承担补充责任违反北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五第47条之规定，该条适用的前提是挂靠者以被挂靠者的名义对外经营，而**不是以**公司名义对外经营，**对外以个人名义与***签订施工合同，工程款也由**支付给***。 ***辩称，不同意**公司的上诉请求。**公司作为涉案工程项目的中标单位，在河东村施工现场所立的“公示牌”注明施工单位为**公司，由此可以认定在涉案工程中，周龚以**公司的名义从事对外经营活动。***仅知道周龚对外宣称挂靠**公司对涉案工程进行施工，至于在施工过程中**公司是否参与了工程施工、施工管理及工程款结算等相关事宜***并不知情。综上所述，因**公司与**、***之间的关系符合北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五第47条之规定，故**公司应承担补充的民事责任。 **辩称，同意**公司的上诉请求，向***支付工程款的责任由**负责。**和**公司之间是挂靠关系。当时**和***已经协商好了，**才给***结60万的，但***后来反悔了，才有的这个诉讼。一审的时候，***只对老百姓的损失认一半，一审法院让其对**提供的证据提供相反证据，但因为***没有提供，所以法院应依据**提供的证据进行认定。因为***干的工程质量有问题，所以**才进行返工，由此产生的费用应该由***承担。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.**、**公司支付工程款300000元；2.本案诉讼费由**、**公司承担。 一审法院认定事实：**公司中标了延庆区“实施乡村振兴战略推进美丽乡村建设”专项行动项目-***镇河东村，与***镇政府签订了《建设工程施工合同》，约定如下：工程地点在北京市延庆区***镇河东村，承包方的项目负责人系**。工程范围：1、新建项目建设内容（1）、新建LED路灯数量为127盏；（2）、河东村新建沥青道路总面积9917平方米；新建混凝土路面总面积为8781平方米；（3）根据村庄实际需要新建1座二类农村卫生厕所；（4）河东村庄新增公共绿化面积为11930元。2、长效管护项目：包括公共卫生间管护、绿化养护、污水处理运行等八项。开工日：2020年10月23日，竣工日2021年4月21日。双方约定承包人应按照合同约定进行材料、工程设备和工程试验和检验。**公司与**口头约定双方为挂靠关系，双方约定挂靠费为工程款总额的2.7%。**公司中标的“实施乡村振兴战略推进美丽乡村建设”专项行动项目-***镇河东村项目均由**负责，**公司不对**的工程施工过程等进行监督管理，仅定期巡查工地，就工程质量与**承担连带责任。 **施工后，将新建项目中的一项“河东村新建沥青道路总面积9917平方米”的工程转包给***，双方于2021年7月14日签订《沥青路面施工合同》，合同约定：工程内容为预计新铺沥青砼路面积9917平方米，最终以实际摊铺面积为准，双方约定了施工工艺（不含井升降及井圈）以及大包价格为160元/平方米（不含税金）。 后***与**发生矛盾，***不再继续施工，就工程款相关事宜双方未能协商解决。 在审理期间，**与***就***工程施工量无法达成一致意见，***申请评估。法院就***已完工的工程量占合同总工程量的比例，委托中立评估人进行评估，经工程造价评估，确认***已完工部分占合同（新铺沥青砼路总面积9917平方米）应完工部分的比例为66.78%，对于评估结果***、**及**公司均表示认可。 庭审中，**表示已给付***工程款600000元、垫付人工工资176300元，***表示认可；对于**提出的铺设沥青路面的材料需要给试验室送检，**支付了试验费35800元，此笔费用应为***支付，***不予认可，认为试验费应由**支付。 另查：***施工过程中造成村民房屋受损，**称共赔付172435元（具体如下：**1（同音）30000元、**2（同音）10000元，**3（同音）10000元，**（同音）2000元，**（同音）2000元，**5400元，**3035元，**4（同音）30000元，**（同音）80000元），***对其中的62435元认可（不认可**4和**的赔偿数额），并要求就双方认可部分（62435元）在本案一并处理。 上述事实，有《建设工程施工合同》《沥青路面施工合同》、现场施工图片、造价工程师出具的《沥青路面工程造价评估》、民事调解书、当事人**等证据在案佐证。 一审法院认为，本案争议焦点集中在：一、试验费35800元应由谁来承担；二、**公司是否就工程款与**承担连带责任。 针对争议焦点一，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因合同债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。本案中，双方未约定试验费由谁承担，且未能达成补充协议，在试验费负担不明确时，***作为施工方应负责支付试验费。且对河东村新建沥青道路工程，双方约定大包价格为160元/平方米（不含税金）。按照合同的此条款，双方只约定税金除外。因此对工程必然要发生的试验费，应由***负担。 对于争议焦点二，在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。本案中，***提交的证据里有一张是施工现场立的“公示牌”照片，注明了施工单位为北京八达岭**建筑有限公司，且***起诉状中提到“**挂靠**公司”，可以表明***对于**挂靠**公司的事实是明知的，故**公司仅在**不能清偿的范围内承担补充清偿责任。 据此，根据评估鉴定结果，结合施工合同的约定，法院对**应给付***工程款1059611.62元（160元/平方米×9917平方米×66.78%）予以确认。对**已给付工程款600000元、垫付人工工资176300元、试验费35800元及赔付村民受损房屋款62435元在应付工程款中予以扣除（即应付工程款=1059611.62-600000-176300-35800-62435=185076.62）。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条第一款第（六）项、第五百七十九条之规定，判决：一、**于本判决生效后七日内给付***工程款185076.62元，北京八达岭**建筑有限公司在**不能给付的范围内承担补充责任；二、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审中，北京八达岭**建筑有限公司于2022年7月26日名称变更为北京八达岭**建筑集团有限公司。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，**将部分工程转包给***，***进行了施工，故***有权主张相应的工程款。关于***已完工工程量对应的工程款，一审法院委托中立评估人进行评估，确认新建沥青道路总面积为9917平方米，进而认定***已完工部分占合同应完工部分的比例，各方当事人对此均表示认可，二审中***提出的应以实际摊铺面积计算工程款，依据不足，本院对其该项上诉理由不予采纳。关于***施工过程中造成村民房屋受损，**主张其共赔付172435元，***认可其中的62435元，且***同意就其认可部分在本案中一并解决，本院对此不持异议，如**因***的施工行为支付了其他赔偿款，其可另行主张。关于**主张扣减其支付的整改费202090元，**并未提出反诉，本案对此不予处理，**可另行主张。关于试验费，**与***未予明确约定，而试验费系建设工程施工合同履行过程中通常会发生的费用，且双方合同约定的工程单价仅明确税金除外，在此情况下，应当认为合同中包含了试验费，故应当由***实际承担试验费。 因**系挂靠**公司承包工程，且以现有证据能够认定***知晓**挂靠**公司之事实，故**公司应在**不能给付的范围内承担补充责任，**公司所主张其不承担补充责任的上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。 综上所述，***、**和**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6600元，由***负担2598元（已交纳）由**、北京八达岭**建筑集团有限公司各负担2001元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月十五日 法官助理　李　正 书 记 员　杨　帆