浙江越兴建设工程有限公司剑河分公司、贵州某某人春钢结构有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔26民终2967号 上诉人（一审被告）：浙江越兴建设工程有限公司剑河分公司。住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州剑河县革东镇环城东路47号。统一社会信用代码：91522629MA6DWRUB9X。 负责人：***，该分公司经理。 委托诉讼代理人：**，贵州贵信律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：贵州**人春钢结构有限公司。住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州**县濛江街道长田工业园区龙泉项目区。统一社会信用代码：91522731587277737A。 法定代表人：***，总经理。 一审被告：浙江越兴建设工程有限公司。住所地：浙江省湖州市南浔区南浔镇常增路279号。统一社会信用代码：91522629MA6DWRUB9X。 法定代表人：***，董事长。 上诉人浙江越兴建设工程有限公司剑河分公司（以下简称越兴剑河公司）与被上诉人贵州**人春钢结构有限公司（以下简称**公司）、一审被告浙江越兴建设工程有限公司（以下简称越兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院（2020）黔2629民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人越兴剑河公司上诉请求：一、撤销原判第二项，即“被告浙江越兴建设工程有限公司于本判决生效之日起10日支付原告贵州**人春钢结构有限公司工程价款223887.95元”，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实与理由：一审对于被上诉人工程价款的认定，事实不清、证据不足，导致该项判决结果错误。一审采信普诚正华工程咨询有限公司做出的《工程造价鉴定意见书》，认定被上诉人的工程价款金额为436699.65元，是片面认定证据，与被上诉人实际完成工程量不符。1、在已完成的钢结构工程中，有部分是前期施工单位进行的施工，上诉人已经支付58829.3元款项；2、《鉴定意见书》所依据的鉴定资料不准确、鉴定范围不准确，不在承包合同范围内的工程鉴定公司也进行了鉴定，鉴定的计算方法不正确；3、工程措施费无依据。其一、双方所签订《工程承包合同》约定综合单价计费，不是定额计费；其二、***吊等垂直运输措施是上诉人提供，不应计入被上诉的工程措施费；4、《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起施行，《中华人民共和国合同法》同时废止。一审判决适用《中华人民共和国合同法》条款，属于适用法律错误。 被上诉**公司未向本院提交书面答辩状。 一审被告越兴公司未向本院提交书面答辩状。 被上诉人**公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原告与被告于2017年6月6日签订的《工程承包合同》；2、依法判令二被告向原告支付合同已完工工程款331765.21元并支付逾期付款利息43336.84元，以331765.21元作为基数，自2018年1月5日起自2020年10月21日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，2020年10月21日起至全部款项结清之日止的利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；3、依法判令二被告向原告支付违约金33176.52元；4、本案诉讼费用由二被告承担。原告当庭增加一项诉讼请求，即要求被告赔偿原告合理信赖利益（诉讼费、住宿费、交通费等）损失3587元。 一审法院认定事实：越兴剑河公司是越兴公司旗下分公司。2017年6月6日越兴剑河公司作为甲方（发包方）与作为乙方（承建方）的**公司签订《工程承包合同》。越兴剑河公司将工程名称为“贵州省剑河县城北岸文化创意园二期工程——会展中心”的主体钢结构部分、**板及螺栓、栓钉部分、屋面围护板系统工程发包给**公司施工。合同约定：“第一条工程名称和地点……第二条工程范围和内容，工程承揽内容范围及结算方式：1、甲方提供建筑、结构施工图，乙方按甲方提供的设计施工图深度细化；2、乙方负责钢结构的材料及加工制作、安装；3、承揽内容：会展中心主体钢结构部分，**板及螺栓、栓钉部分，屋面围护板系统（具体详见施工蓝图及报价清单内容）；4、双方约定：材料价按“我的钢铁网”贵阳地区建筑工程价格+钢材市场出库费+至**县长田工厂运费；5、合同施工过程中……9、钢结构工程总价暂定：钢结构加工部分39600000元（叁仟玖佰陆拾万元整）（含11%建安增值税专用发票），安装部分6100000元（***拾万元整）（含3%劳务发票）；10、主体钢结构部分平均综合单价：6678元/吨，**……第三条工程工期：会展中心钢结构工程整体于2017年6月8日开工至2017年9月8日完工……。第四条质量和保修：1、按照国家有关钢结构施工规范进行施工；2、根据设计图纸要求及施工验收规范进行施工；3、钢结构……5、保修期：自验收合格并移交之日起保修十二月。自保修之日起发生的质量问题乙方无偿维修。第五条甲方责任：1、甲方负责完成“三通一平”（包括进场道路）……4、甲方负责组织图纸会审；5、甲方要委派一名工地代表作为甲方现场负责人，具体负责工程监督、协调及工程签证等事务；6、甲方应按约定及时向乙方支付工程费用……。第六条乙方责任：1、负责完成所承包的工程量；2、保证工程质量及生产进度……12、合同签订生效后即日进场。第七条工程款支付方式……。第九条违约责任：一、承包方的违约责任：1、工程质量不符合合同和设计图纸要求的，应予返工或修理，并承担其费用；延误工期且不能说明合理理由的，按每延期壹天按每天壹万元计算赔偿发包方的损失，累积赔偿至总价2%为止；延误工期且不能说明合理理由的，累计超过28天时（甲方原因导致延期除外），甲方有权解除合同，乙方向甲方承担合同总价10%的违约金。2、承包方的其它违约行为导致发包方损失的，应按《合同法》等相关法律规定赔偿损失。二、发包人的违约责任：1、未按合同约定支付工程款，每延期壹天按每天伍仟元计算偿付承包方的损失。2、工程中途停建、缓建或由于发包人要求变更设计而造成停工、窝工、返工的，工期相应顺延。3、发包方未及时向承包方发出指令、批准、或发出指令错误，赔偿承包方因此所受的损失；延误工期的，工期顺延。”合同签订后，**公司随即组织进场施工，在施工过程中，双方变更履行合同内容，即越兴剑河公司提供钢结构材料，**公司对钢结构材料进行加工安装以及焊接钢筋头等。因越兴剑河公司提供的钢结构材料进度缓慢，致使工程不断停工，后**公司向越兴剑河公司发送《关于剑河文化创意园项目二期会展中心钢结构安装工程停工误工损失联系函》，该函载明“我司于2017年6月6日与浙江越兴建设工程有限公司剑河分公司签订《工程承包合同》（YX2017-0606-01），约定工期为自2017年6月8日起至2017年9月8日止，共计3个月内完工。但由于钢结构加工件未按施工疾患时间如期到场，导致现场施工做做停停，造成停工时间长达3个月之久，30多名民工误工超过3个月以上及现场***车、吊车、钢管架等设备租用超期问题，严重影响整体施工计划进度。我司要求按照300元/人/日的工资标准支付停工期间我司现场30多名工人的误工损失及设备租用超期相关费用损失等”。因钢结构材料未如期到场等原因，该工程于2018年2月全面停工。工程停工后，原、被告均派员前往施工现场查看，欲对工程价款进行结算，后原告单方对工程价款进行核实，并形成《剑河创意园地下室钢柱安装工程量》、《剑河创意园地下钢筋接头数量统计》、《剑河创意园地下室结算单》，发送给被告审核确认，但被告至今未对原告提供结算资料进行审核确认。原告遂于2020年7月28日向一审法院提起诉讼，后撤回起诉。原告撤回起诉后，双方对工程价款仍未进行结算，故原告再次提起本案诉讼。本案在审理过程中，限期被告对原告提交的结算资料进行审核，但逾期被告仍未审核确认，故本案诉讼过程中，原告申请对其完成的工程量及工程价款进行鉴定。一审法院准许后于2021年3月23日委托普诚正华工程咨询有限公司对原告的施工工程量及工程价款进行鉴定。该鉴定机构于2021年8月19日作出黔普价鉴[2021]第004号《工程造价鉴定意见书》，经鉴定工程造价金额为436699.65元。被告对该鉴定意见提出异议，认为鉴定的工程量与原告实际完成的工程量不符，且对鉴定所依据的图纸资料提出异议，同时认为地下室措施费的鉴定计算方法不正确，不应存在措施费，因此被告越兴剑河公司申请重新鉴定。对于原告诉请解除《工程承包合同》，被告越兴剑河公司同意解除，但是应当按照实际完成的工程价款进行结算。原告在施工过程中，被告支付其工程价款212811.7元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、普诚正华工程咨询有限公司作出的黔普价鉴[2021]第004号《工程造价鉴定意见书》能否作为定案依据，越兴剑河分公司申请重新鉴定是否准许。二、**公司的各项诉讼请求是否得到支持。焦点一：《工程造价鉴定意见书》（普诚正华工程咨询有限公司出具），系一审法院依法定程序委托具有相应司法鉴定资质的鉴定机构经合法程序作出的，鉴定结论有充分依据，应予认定，作为定案依据。越兴剑河分公司虽对该鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，但未能提供足以反驳鉴定结论的事实、证据。经一审法院审判委员会讨论决定，其异议不成立，申请重新鉴定，不予准许。焦点二：**公司的各项诉讼请求是否得到支持。1、是否应解除《工程承包合同》的问题。原、被告签订《工程承包合同》合法有效，在合同实际履行过程中，虽然变更合同约定内容，但该变更并未违反法律规定，未影响合同的效力。原告按变更后的合同，提供劳务，对被告提供的钢结构材料进行加工制作、安装等，但因被告提供钢结构材料未及时到位等原因，最后导致工程在2018年2月份全面停工。工程停工后，双方欲对工程价款进行结算，说明双方对终止合同的履行并无异议，且在本案诉讼过错中，被告越兴剑河公司同意解除合同，故原告诉请解除《工程承包合同》，一审法院予以确认。2、关于诉请支付工程价款331765.21元并支付逾期付款利息的问题。合同解除后，被告应按原告完成的实际工程量计付相应的工程价款。经鉴定原告完成工程量的工程价款为436699.65元，原告在施工过程中，被告已支付212811.7元，故被告还应支付223887.95元。双方签订的《工程承包合同》终止履行后，至本院作出判决前，双方对工程价款未予以结算，工程价款的具体数额无法确定，故原告诉请被告支付利率，一审法院不予支持。3、关于**公司诉请支付违约金33176.52元的问题。《工程承包合同》明确约定被告的违约责任，即“未按合同约定支付工程款，每延期壹天按每天伍仟元计算偿付承包方的损失”，但合同并没有全面履行，而是在2018年2月全面停工，工程停工后，双方未对工程价款进行结算，具体工程价款数额未予以确定，故原告诉请被告因未按时支付工程价款而应承担违约责任，无事实依据与法律依据，不予支持。4、关于原告诉请被告支付合理信赖利益即诉讼费、住宿费、交通费等损失3587元的问题。原告可以通过诉讼途径维护自身合法权利，但是其在起诉后又撤回诉讼，是自身对其诉讼权利的处分，原告未提供证据证明被告自愿负担此项诉讼成本，故该诉请不予支持。另外，被告越兴剑河分公司与被告越兴公司系分公司与总公司的关系，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，被告越兴剑河分公司不具有法人资格，其民事责任应当由被告越兴公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、解除贵州**人春钢结构有限公司与浙江越兴建设工程有限公司剑河分公司于2017年6月6日签订的《工程承包合同》；二、浙江越兴建设工程有限公司于本判决生效之日起10日支付贵州**人春钢结构有限公司工程价款223887.95元；三、驳回贵州**人春钢结构有限公司其余诉讼请求。案件受理费7424元（原告已预交3712元），由被告浙江越兴建设工程有限公司负担4658元，原告贵州**人春钢结构有限公司负担2766元。 二审期间，各方当事人并未向本院提交新证据。 经审查，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、普诚正华工程咨询有限公司作出的黔普价鉴[2021]第004号《工程造价鉴定意见书》能否作为定案依据，越兴剑河分公司申请重新鉴定是否准许。二、一审支持越兴剑河公司支付**公司工程价款223887.95元是否恰当。 关于普诚正华工程咨询有限公司作出的黔普价鉴[2021]第004号《工程造价鉴定意见书》能否作为定案依据，越兴剑河分公司申请重新鉴定是否准许的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款规定，“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。”第四十条第一款规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案一审过程中，因涉案工程双方并未进行结算,一审法院依法委托普诚正华工程咨询公司对**公司实际完成的工程量的造价进行了司法鉴定,该司法鉴定作出后,一审法院依法组织双方当事人进行了质证,双方当事人对鉴定结论均未在法律规定的期间内提出书面的异议。现越兴剑河公司二审向本院提出重新鉴定申请书，认为《工程造价鉴定意见书》鉴定依据不足，鉴定方法不对，导致鉴定意见严重偏差，但越兴剑河公司申请重新鉴定,其并未提供相应的证据予以佐证,故越兴剑河公司申请重新鉴定,本院不予准许。一审法院采信普诚正华工程咨询有限公司作出的黔普价鉴[2021]第004号《工程造价鉴定意见书》，并无不当。 关于一审支持越兴剑河公司支付**公司工程价款223887.95元是否恰当的问题。经鉴定，**公司完成案涉工程量的工程价款为436699.65元，根据本案查明的事实，**公司在施工过程中，越兴剑河公司已支付212811.7元，故越兴剑河公司还应支付223887.95元。越兴剑河公司上诉称，有部分是前期施工单位进行的施工，其已支付了58829.3元款项，但越兴剑河公司并未提交相关证据予以证明，应当承担举证不能的责任，故，对于越兴剑河公司的该上诉理由，缺乏证据支撑，本院不予支持。综上，一审法院支持越兴剑河公司向**公司支付223887.95元工程款并无不当。此外，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，一审法院适用《中华人民共和国合同法》之规定，并无不当。 综上所述，越兴剑河公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4658元，由浙江越兴建设工程有限公司剑河分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　郑华品 二〇二一年十二月九日 法官助理　聂　嘉 书 记 员　***