武汉嘉运顺合建筑劳务有限公司、****建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终5900号 上诉人（原审原告）：武汉嘉运顺合建筑劳务有限公司，住所地武汉市武昌区***路片97-172号A楼3**3-2号，统一社会信用代码91420106587962611H。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨运金，湖北谦顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘淑芳，湖北谦顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：****建筑劳务有限公司，住所地武汉市武昌区团结村福星国际城X地块第1幢36层3号，统一社会信用代码914201063033934708。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖北鄂东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西省地质工程（集团）公司，住所地江西省南昌市青云谱区京山南路23号，统一社会信用代码91360000705518133F。 法定代表人：尧在雨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北坤正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年10月10日出生，汉族，住武汉市洪山区， 委托诉讼代理人：***，湖北坤正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉阳逻港口服务有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻街道平江西路199号华中贸易服务区A栋601室，统一社会信用代码91420117685411274C。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：舒烽涛，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人武汉嘉运顺合建筑劳务有限公司（以下简称嘉运公司）、上诉人****建筑劳务有限公司（以下简称福捷公司）因与被上诉人江西省地质工程（集团）公司（以下简称江西地质集团）、被上诉人***、被上诉人武汉阳逻港口服务有限公司（以下简称港口公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2021）鄂0117民初1437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月6日立案受理后，依法组成合议庭。本院决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。本案现已审理终结。 嘉运公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持嘉运公司的全部诉讼请求（请求金额在一审支持的基础上再增加506443.78元）；2.本案的诉讼费用全部由江西地质集团、福捷公司、***、港口公司承担。事实与理由：一、一审判决对江西地质集团和***不承担责任的事实认定错误。1.从嘉运公司进场施工一直到工程结束，***一直对嘉运公司表明其为江西地质集团的负责人。2.***从未向嘉运公司出示过其系接受福捷公司的委托对外分包脚手架工程。3.整个工地上的标志，包括项目部的门楼和办公室，全部都是江西地质集团的标志，整个工地并没有任何福捷公司的标志。4.2019年11月12日，阳逻街道派出所出具的证明也显示：***自称其为江西地质集团的负责人。5.江西地质集团与福捷公司签订的分包合同，嘉运公司自始至终都不知晓。***一审开庭时出示福捷公司的授权委托书，在开庭前从未向嘉运公司出示过。在嘉运公司与***签订的《会议纪要》和《协议书》里，也从未提过福捷公司。所以，江西地质集团和***应当承担支付工程款的责任。二、一审判决认定港口公司不承担责任系适用法律错误。港口公司作为工程的发包方，嘉运公司作为脚手架工程的实际施工方，且该工程所涉工程款大部分为劳务费。三、一审法院程序违法。在对案涉鉴定意见进行质证前，嘉运公司已经书面向法院提出四点异议，但是，一审法院在鉴定人没有作出解释、说明或者补充意见及出庭接受质询的情况下即作出判决，违法剥夺了嘉运公司辩论的权利。四、本案的鉴定费应当由江西地质集团、福捷公司、***、港口公司承担。本案成讼是由于***不履行约定导致的，所以，嘉运公司向一审法院提出了本案的工程造价鉴定申请，嘉运公司预缴了全部鉴定费，该费用应当由江西地质集团、福捷公司、***、港口公司承担。五、工程造价鉴定意见书里未确定金额应予支持，地下室的满堂脚手架应当按照双层计算以及计算板支撑（超高费）有**的工程量不应减半。关于二次搭设的材料费问题，嘉运公司提交的《会议纪要》可以证明存在二次搭设的情况，福捷公司提交的脚手架一次使用期的确定截图没有任何出处，不能够证明脚手架在正常使用周期内，该部分费用应当予以认定。工程造价鉴定意见书对于地下室的满堂脚手架，只计算了一层的量，这与嘉运公司、***之间的约定不符，该项应当再增加一层的费用32260.36元。 江西地质集团、***辩称，一审判决认定事实清楚。1.根据合同相对性原则，江西地质集团和***不是脚手架承包合同的相对方，不应作为本案的诉讼主体。2.一审判决已认定脚手架分包合同无效，江西地质集团和***不应承担责任。3.鉴定机构已向双方当事人发送执行函，一审法院程序合法，鉴定费不应由江西地质集团和***承担。4.关于鉴定结论的采信问题，江西地质集团和***均以福捷公司意见为准。 港口公司辩称，嘉运公司与港口公司不存在合同关系，港口公司不是合同相对方，依照港口公司与江西地质集团的合同约定，港口公司已经付清相应款项。 福捷公司辩称，其按照与嘉运公司签订的合同约定已经全部履行了付款义务，且嘉运公司员工在受伤过程中，福捷公司额外作出了补偿且已支付。案涉鉴定意见不能作为裁判依据，嘉运公司提出增加50余万元的工程款没有事实和法律依据。鉴定不是福捷公司委托，故鉴定费用不应***公司承担。 福捷公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项和要求福捷公司承担案件受理费和保全费18085元的判决，改判驳回嘉运公司的全部诉请。2.一审、二审全部诉讼***运公司承担。事实和理由：一、一审法院依据中信鉴工字[2021]第20017号造价鉴定意见中确定部分价款4179031.10元作为裁判依据错误。1.案涉造价鉴定意见是一审法院同意嘉运公司在诉讼中申请而作出的，福捷公司在一审中已提出，与嘉运公司已经对建设工程计价标准和工程量均有明确约定，已经达成一致意见，即按41元/㎡和总共面积为79000㎡。故一审法院准***公司的鉴定申请违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第29条之规定。2.嘉运公司申请鉴定项目内容是对案涉工程武汉新港华中贸易服务区项目一标段（B座和D2座）的脚手架工程，参照2018年市场行情进行单价鉴定，然而案涉造价鉴定意见是对整个工程进行工程造价鉴定，显然申请鉴定范围及事项与鉴定意见背道而驰。3.2018年市场行情钢管租赁单价，鉴定机构在对嘉运公司回复第5条中明确说明：按《建筑工程工程量清单计价规定》材料价格调整是指主要建筑材料（钢筋、混凝土、砂石等）调整，且价格调差参照签订合同当期和施工期间的官方发布信息价。脚手架、钢管材料费按租赁计算不在以上调差范围，且军运会期间官方发布的信息价中钢管租赁费没有变化，该回复足以说明2018年钢管租赁单价行情没有变化。人民法院应按双方约定的单价标准作为结算工程价款的依据予以裁判。4.对于案涉造价鉴定意见，一审法院判决称嘉运公司要求福捷公司继续按鉴定报告确定的工程价款支付工程款的诉讼请求，明显违背嘉运公司的意愿和诉请而作出裁判。5.整个脚手架（B座和D2座）定为41元/m2的单价是合情合理合法的。二、一审法院依据“双方约定按2018年市场行情调价”视为双方对涉案合同的结算单价进行重新约定，而按案涉鉴定意见中确定造价部份4179031.10元来认定于法无据。三、本案虽然是《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，但依据合同约定，福捷公司已按包干价付清了全部工程款，合同外也已付清，并额外就嘉运公司雇员受伤给予补偿。福捷公司一直秉持诚实信用原则履行自己应尽的义务，人民法院应当予以公平公正对待。本案应参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第2条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第29条的规定予以处理。 嘉运公司答辩称，福捷公司认为双方已经对工程造价达成一致意见，不应当进行鉴定的意见没有任何事实和法律依据。1.嘉运公司与***达成书面协议：双方同意合同内的单价分歧，分别找一家正规审计公司进行算量核价，若双方不能对审计结果达成一致意见，交由法院裁定。该协议变更了之前口头协议约定的单价标准。2.案涉鉴定并未超出嘉运公司的申请范围。3.福捷公司以鉴定机构的回复认定不应当调价的依据不足。4.福捷公司认为双方均不认可案涉鉴定意见，不应当作为法院裁判的依据，观点有失偏颇。 江西地质集团、***、港口公司辩称，对福捷公司的上诉请求和理由均表示认可。 嘉运公司向一审法院起诉请求：一、判令江西地质集团、***和福捷公司向嘉运公司支付工程款3009062.02元，并支付逾期付款利息（从2019年8月1日开始计算，最后截止日期以江西地质集团、***和福捷公司实际支付之日为准，按照年息6%计算）；二、请求判令港口公司在欠付工程价款范围内对以上工程款承担连带付款责任；三、诉讼费用全部由江西地质集团、***、福捷公司、港口公司承担。 一审法院认定事实：2017年，江西地质集团总承包建设方港口公司发包的位于武汉市新洲区××街××村的武汉新港华中贸易服务区项目。2017年8月25日，江西地质集团与福捷公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，该合同主要约定：江西地质集团将上述项目一标段地基与基础的劳务分包给福捷公司，分包范围为，地基与基础项目砌筑抹灰、砼浇筑、脚手架、模板及钢筋施工；工期为2017年8月26日至2018年3月23日，共计210天；约定固定劳务报酬为1060万元等。2018年3月1日，江西地质集团与福捷公司又签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，该合同主要约定：江西地质集团又将上述项目Ｂ区一标段的劳务分包给福捷公司，分包范围为，主体施工的砌筑抹灰、混凝土浇筑、模板及钢筋施工；分包期限为2018年3月1日至2019年10月31日，共计609天；约定固定劳务报酬为1200万元等。 福捷公司签订上述合同后，于2017年9月30日向***出具授权委托书，委托***将其分包项目中（B座和D2座）的脚手架工程分包给嘉运公司。双方没有签订书面合同，口头协议约定：脚手架承包工程，单价41元/㎡，总建筑面积为79000㎡（其中地下室建筑面积26000㎡，地上建筑面积53000㎡），总价3239000元。按照施工进度付款，至架子拆卸完毕之日全部付清等。口头协议达成后，2017年10月，嘉运公司便组织人员进场施工，2019年8月19日，工程已接近完工，嘉运公司以工期延长，建筑材料租金和人工费上涨为由，嘉运公司的法定代表人**找到***要求协商调价。***安排工地管理人员欧阳平、***和***与**核实工期和建筑面积，并同意按照2018年市场行情调价。 2019年8月26日，港口公司要求拆除脚手架，因***未与嘉运公司对单价达成一致意见，嘉运公司拒绝拆除，双方发生纠纷后，致矛盾升级报警。在水陆派出所和新洲区××队的介入下，嘉运公司的法定代表人**与***签订一份《协议书》，该协议主要约定：***承诺合同外高置模、内粉用脚手架租金达成一致意见，共计18万元付给嘉运公司的法定代表人**，***认合同外增加工作量结清与***无关；双方同意合同内的单价分歧，分别找一家正规审计公司进行算量核价，若双方没有太大差异，达成一致结果最好，算量核价结果时间为一个月，若有分歧达不成一致意见，双方同意由司法机构裁定等。 此后，嘉运公司自行委托***信会计师事务有限公司对其分包的脚手架工程进行核算，核算总价为7092686.59元，扣除增值税585384.97元，该工程总价款为6507301.62元。2019年9月28日，嘉运公司将该核算结果交付给***，***没有回复。故嘉运公司诉至一审法院，要求支持其诉讼请求。 一审法院另查明，福捷公司已向嘉运公司支付工程款3498239.60元。在一审诉讼过程中，一审法院委托中大信（北京）工程咨询有限公司对案涉项目的脚手架工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具中信鉴工字［2021］第20017号鉴定报告的造价鉴定意见为：“嘉运公司施工的武汉新港华中贸易服务区项目一标段（B座和D2座）脚手架工程造价如下：1.确定部分金额为4179031.10元；2.未确定金额为265993.92元，此部分情况如下：A、地下室剪力墙和**模板钢管代替木支撑发生的费用87824.97元，嘉运公司认为是用钢管代替了木方，***要求嘉运公司提供证据，因我方无法判断以上情况，故将此部分放入未确定部分；B、1-4层裙楼外脚手架二次搭设钢管材料使用费178168.95元，嘉运公司认为是将原搭设钢管拆除后再次进场搭设，应另计钢管材料使用费；***认为是利用原搭设钢管只是外扩一段距离后重新搭设，钢管还在正常使用期，不应计算钢管材料使用费（搭设人工费已另付给工人），因我方无法判断以上情况，故将此部分放入未确定部分。” 一审法院认为，本案中，嘉运公司并未提交与江西地质集团、***、福捷公司、港口公司签订的合同，其主张***系江西地质集团的项目负责人，代表江西地质集团将案涉脚手架工程分包给其施工，认为与江西地质集团形成分包合同关系，但其并无证据证实其主张，应承担举证不能的法律责任。而根据福捷公司向***出具的委托书，结合由***与嘉运公司形成口头协议的事实，可证实嘉运公司与福捷公司形成了事实上的合同关系。因此，本案嘉运公司只与福捷公司形成事实上的施工合同关系，与江西地质集团、***、港口公司没有合同关系。 嘉运公司与福捷公司之间存在的事实合同关系发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，应适用当时的法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”及第二百七十二条第三款“……禁止分包单位将其承包的工程再分包。……”的规定，嘉运公司与福捷公司达成的口头脚手架工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，尽管嘉运公司与福捷公司之间的合同约定按包干单价41元/㎡进行结算工程款，且福捷公司已按包干价付清了工程款，但双方在履行合同过程中，重新约定按2018年市场行情调价，视为双方对案涉合同的结算单价进行重新约定。为此，一审法院在诉讼过程中，***公司申请委托鉴定机构对案涉工程价款进行了鉴定，具备鉴定资质的机构出具的鉴定报告具有权威性，该鉴定报告确定部分价款为4179031.10元，扣减已付工程款3498239.60元，福捷公司还需向嘉运公司支付工程款680791.50元，故嘉运公司要求福捷公司继续按鉴定报告确定的工程价款支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。鉴定报告中未确定部分价款265993.92元，嘉运公司没有充分的证据证实其主张，故一审法院不予支持。嘉运公司主张超过鉴定报告确定工程价款的部分工程款，一审法院不予支持。本案涉案工程是脚手架工程，自脚手架使用完拆除之日就应视为验收合格，因此对嘉运公司主张的工程款，一审法院部分予以支持。嘉运公司主张的逾期利息，因双方一直没有结算，可从其主***之日起按同期一年期贷款市场报价利率计算逾期利息。 本案中，***系福捷公司的代理人，其与嘉运公司达成口头协议的行为，系代表福捷公司的职务行为，因此，***个人不应承担付款责任。嘉运公司与江西地质集团并无直接的合同关系，其要求江西地质集团承担责任，无事实及法律依据，对其该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。 江西地质集团作为案涉项目的总承包方，将其承包项目中的劳务分包给福捷公司，福捷公司再次将该工程中的脚手架工程分包给嘉运公司，属违法分包，嘉运公司主张作为案涉工程的实际施工人，要求港口公司作为发包人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“…发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，因此，该规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，因本案嘉运公司属于多层转包和违法分包关系中的实际施工人，不适用上述解释第二十六条第二款的规定。故嘉运公司要求港口公司在欠付工程价款范围内对其工程款承担责任的请求，一审法院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第一百四十五条规定，判决：一、福捷公司支付嘉运公司的工程款680791.50元及利息（以680791.50元为基数，按同期一年期贷款市场报价利率为标准自2021年3月11日起算至实际给付之日止），限于判决生效之日起三十日内付清。二、驳回嘉运公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33085元，保全费5000元，合计38085元，***公司负担20000元，福捷公司负担18085元（此款嘉运公司已预交，***公司直接支付给嘉运公司）。 二审中，嘉运公司提交鉴定费发票一份，拟证***公司缴纳鉴定费178000元整。经质证，福捷公司对该证据的真实性、合法性表示认可，对其关联性不予认可。江西地质集团、***对该证据真实性表示认可，但认为该证据与本案无关，嘉运公司在上诉请求中没有要求对鉴定费的承担，该证据不属于新证据，鉴定费应由法院认定由谁承担，鉴定费不应由江西地质集团和***承担。港口公司对该证据真实性予以认可，但认为港口公司不应承担鉴定费用。 本院认为，嘉运公司在二审中提交的证据可以证***公司缴纳鉴定费178000元整。 经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案应围绕嘉运公司和福捷公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。 关于嘉运公司认为一审判决对江西地质集团和***不承担责任的事实认定错误，港口公司不承担责任系适用法律错误的上诉理由。根据福捷公司向***出具的委托书，结合由***与嘉运公司形成口头协议的事实，可证实嘉运公司与福捷公司形成了事实上的合同关系。嘉运公司并未提交证据证明其与江西地质集团和***建立了合同关系，嘉运公司要求***和江西地质集团承担责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。本案中，江西地质集团为总承包人，将其承包项目中的劳务分包给福捷公司，福捷公司再将该工程中的脚手架工程分包给嘉运公司，属多层违法分包。嘉运公司作为多层违法分包人并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的可以突破合同相对性的转包人和违法分包人，其要求发包人港口公司承担责任没有法律依据，一审法院不予支持处理正确。 关于嘉运公司认为一审法院程序违法，鉴定报告不合理，采用金额不正确的上诉理由。一审时，嘉运公司申请对案涉项目的脚手架工程造价进行鉴定，一审法院依法委托司法鉴定部门进行了鉴定，并组织各方对鉴定报告进行了质证，鉴定程序合法。嘉运公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于嘉运公司认为本案的鉴定费应当由江西地质集团、福捷公司、***、港口公司承担的上诉理由。嘉运公司在二审中提交的证据可以证***公司缴纳鉴定费178000元整，一审法院对鉴定费未予处理不当，本院予以纠正。******公司与嘉运公司签的《协议书》约定双方同意合同内的单价分歧，分别找一家正规审计公司进行算量核价，因双方无法达成一致意见进行鉴定有合同约定，且不是一方原因所导致，本院判定***公司和福捷公司各负担一半的鉴定费89000元。 关于福捷公司上诉主张本案福捷公司与嘉运公司已经对建设工程计价标准和工程量有明确约定，不应该鉴定，一审法院采用鉴定报告作为支付依据错误。本院认为，虽然福捷公司与嘉运公司已经对建设工程计价标准和工程量均有明确约定，但后双方经协商同意按照市场行情进行调价，由于双方无法对单价达成一致意见，******公司与嘉运公司签订《协议书》约定双方同意合同内的单价分歧，分别找一家正规审计公司进行算量核价，故本案鉴定有合同依据，一审法院依据该鉴定报告进行判决并无不当，福捷公司的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审法院对鉴定费未予处理不当，本院予以纠正。嘉运公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回；福捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41949元，由武汉嘉运顺合建筑劳务有限公司负担8864元，****建筑劳务有限公司负担33085元；鉴定费178000元，由武汉嘉运顺合建筑劳务有限公司负担89000元，****建筑劳务有限公司负担89000元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　红 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月一日 法官助理　　*** 书 记 员　　胡颖娴