山东**海湾工程有限公司烟台分公司、烟台***建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁06民终5251号 上诉人(原审被告):山东**海湾工程有限公司烟台分公司,住所地烟台市芝罘区通世路9号。 负责人:***,经理。 委托诉讼代理人：**，******师事务所律师。 被上诉人(原审原告):烟台***建筑安装工程有限责任公司,住所地烟台市牟平区***西端路68号。 法定代表人:***,经理。 委托诉讼代理人:***,山东宁海律师事务所律师。 原审被告:山东**海湾工程有限公司,住所地山东省日照市兖州路中段。 法定代表人:**,董事长 原审被告：烟台港集团有限公司西港区建设指挥管理部，住所地烟台经济开发区大季家西港区内山后***北。 负责人：***，主任。 原审被告：山东中交航务工程有限公司，住所地烟台市芝罘区港湾大道60号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：王彬该公司工作人员。 上诉人山东**海湾工程有限公司烟台分公司(以下简称**烟台公司)因与被上诉人烟台***建筑安装工程有限责任公司(以下简称***公司)、原审被告山东**海湾工程有限公司(以下简称**公司)、原审被告烟台港集团有限公司西港区建设指挥管理部(以下简称指挥部)、原审被告山东中交航务工程有限公司(以下简称中交公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服烟台经济技术开发区人民法院（2017)鲁0691民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**烟台公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判从工程造价1015.20万元中扣除**烟台公司施工的部分价款为1836483.70元及中交公司垫付的检测费用17230元、养护电费19756元、钢模板费175000元，***公司认可的混凝土费2312355元及税款334180元；2、一、二审诉讼费由***公司负担。事实和理由：**烟台公司与***公司虽然签订了《烟台港西港区挡土墙一期工程补充协议》，但是由于***公司不具备全部施工能力，该合同未实际履行。涉案工程是**烟台公司与***公司合伙共同施工完成，双方并未结算，一审法院在未查清事实的情况下裁决，明显存在认定事实不清，适用法律错误的问题。一、一审法院认定事实不清。1、涉案工程是由**烟台公司与***公司合伙共同施工完成。涉案工程开工后，由于***公司不具备全部施工的能力，双方商定合伙共同施工。**烟台公司承担了施工现场的管理及施工过程中的实验材料款、混凝土(砼)款、钢模板款、养护电费等款项；而且**烟台公司投入了挖掘机、装载机进行施工及机械台班的工程量，一审法院对此事实没有查清。2、**烟台公司与***公司在工程完工后双方并未结算，所以不具备付款条件。双方除了对混凝土(砼)款达成一致外，对施工中**烟台公司的实验材料款、钢模板款、养护电费等款项存在争议，对**烟台公司投入的机械台班费也未达成一致。二、一审法院适用法律错误。本案名为建设工程施工合同，实为合伙(合作)纠纷，应适用合伙的相关法律法规,根据双方实际完成的工程量，分配工程款。**烟台公司补充上诉意见：一、**烟台公司联系挖掘机、装载机进行了四方面内容的施工：1、基础清槽；2、施工期间场地内材料运输、3、回填土；4、混凝土浇筑。以上工程量不能作为***公司的工程量进行工程造价结算；二、**烟台公司向烟台市天园皮革机械修配厂租赁300挖掘机一台、5吨装载机一台用于西港区一期挡土墙工程施工，随车司机在工地受***公司管理安排，从2012年3月11日至2012年8月9日，施工时间长达5个月。**烟台公司已向法庭提交挖掘机、装载机司机的所作的机械台班原始记录以及支付租赁费的收据，该原始记录是**烟台公司与烟台市天园皮革机械修配厂(以下简称天园机械厂)结算租赁台班费的依据，能够证明**烟台公司租用机械进行施工的事实。三、***公司应承担涉案工程的检测试验费、养护电费、钢模板费用。**烟台公司与***公司签订的转包协议总价为1015.2万元，按照双方所签合同约定，除回填土材料由甲方供应外，其余人、材、机和相应费用均应由***公司提供，用以完成挡土墙的所有工程。因混凝土后改由中交公司供应，故在结算工程款时应扣除混凝土款。同样道理，施工中的检测试验费、养护电费、钢模板款由中交公司垫付，中交公司与**烟台公司结算时，已从**烟台公司的工程款中扣除(见中交公司提交的最终结算说明)；故**烟台公司在与***公司结算时，应扣除上述费用。 被上诉人***公司辩称：**烟台公司与***公司之间就涉案工程签有《烟台港西港区挡土墙一期工程补充协议》，该协议明确载明“甲方(**烟台公司)将其全部工程转包给乙方(***公司)予以施工”及协议约定的权利义务，双方就涉案工程形成的是工程转包关系。**烟台公司无任何证据证明双方解除或终止了该协议，也无证据证明双方在协议履行过程中变更为合伙关系，**烟台公司甚至都无法说明或举证证明其所称的合伙关系中各方的具体权利义务、利益分配等关键事实。根据民诉法的解释第九十一条规定，**烟台公司应承担不利后果，不应采信其上诉主张。二、《烟台港西港区挡土墙一期工程补充协议》第八条约定“工程完工验收后三个月内结清工程款总额的95%，剩余5%一年后一个月内结清”。双方约定的工程造价又为一次性包死价，***公司已施工完毕，协议约定的所有标段工程，在2012年7月前已完工，诉讼中各方均确认涉案工程随整体工程在2013年验收并使用。因此，**烟台公司应按协议约定支付工程款。**烟台公司以双方未结算为由主张不具备付款条件，与协议约定不符。三、**烟台公司无证据证明其与***公司共同施工了涉案工程，不能证明其完成的工程项目、工程量和工程价款，未提交有***公司签字确认的原始资料。**烟台公司主张应扣减的实验材料款、钢模板款、养护电费，没有***公司签字确认的原始资料，也未体现在双方所签协议中，不能证明各项费用实际发生及应由***公司负担。**烟台公司与总包单位中交公司所签协议，与**烟台公司与***公司所签协议约定并不一致，依据合同法相关规定，**烟台公司与总包单位中交公司所签协议对***公司没有约束力，***公司没有参与他们之间的协议及结算，不能依据他们之间的约定作为扣减***公司工程款的依据。**烟台公司主张投入的机械台班费，没有***公司签字确认的原始资料，其在一审提交的证据中的相关人员签字明显与其他经确认的证据中的人员签字不符，而且署名的人员仅是***公司在施工工地上接收物料的人员，不具有签字确认工程量及工程价款的权利，**烟台公司提交的证据不具有法律效力，不能证明其实际为**烟台公司施工过程提供了机械并发生台班费。***公司补充答辩意见：1.30个标段工程是由***公司单独完成,没有**烟台公司施工的内容，证据有30个标段所用的全部混凝土7000多方，价款2312355元，全部是由***公司与中交公司所签订的合同，由中交公司全部供给，该合同也约定了由***公司直接与其结算混凝土款，而事实也是按照该合同履行，30个标段工程所用的钢材也全部是由***公司购买并结算了价款，材料单据全部在**烟台公司财务账本和财务凭证里，30个标段工程所涉及的石头石渣也是由***公司购买的有记账凭证及过磅单为证，价款全部由***公司支付，30标段的劳务费用也是由***公司与中交公司劳务公司签订了劳务合同，由该公司组织人员施工，***公司支付的劳务费。工程中所使用的机械，装载机和挖掘机是***公司自己的，另外***公司还租赁了莱西是青松吊装队的履带吊车及***的汽车吊车，还有轧道机都是***公司与他们结算了租赁费用，相关证据一审时***公司已提交法庭，双方进行了质证，因此不存在**烟台公司提供机械的事实。另**烟台公司补充意见中所说的施工现场**烟台公司提供挖掘机、装载机都不是事实。双方签订的协议中明确约定由***公司提供全部的机械，包工包料完成施工内容，而双方没有书面作出变更的情况下，**烟台公司提交了其租赁使用设备用于工程的证据，没有***公司签字确认，不能作为本案定案的证据。同时补充意见第三条回填土由**烟台公司施工，这也不是事实，该工程是由***公司独立施工的，回填土浇筑部分是由中交公司专用的混凝土运输车辆运到工地现场，卸在搬运斗里由***公司租赁的履带吊车将装载混凝土的斗举高加载在挡土墙上，因此不存在**烟台公司所说的***公司没有施工能力，而由其出具机械设备。就30个标段的工程，***公司独立完成，而**烟台公司与***公司签订的协议也明确约定了工程价款每标段的单价包死不再调整，若合同变更双方肯定会另行签订补充协议。在工程竣工至今，**烟台公司也支付了***公司大部分工程款，但从未向***公司出示过其与***公司共同施工及要求得到部分工程款或者是从工程款扣除材料试验费、养护电费、钢模板费的书面或口头的约定，而只是在***公司起诉后在法庭上提交了所谓的租赁设备台班费的证据，**烟台公司作为一个公司应该有完整的记账凭证及财务账册，如果其参与了施工支付了费用也应在其财务账册或记账凭证中表示出来，而本案中**烟台公司没有提交任何其用于施工的材料单据。如果因为其与工程总包单位有其他的约定或者是结算说明之类的材料，也只是他们双方的约定，不能约束***公司。 原审被告指挥部提交书面答辩状称：本案是**烟台公司与***公司之间的工程施工合同之诉，我公司与***公司之间没有合同关系，***公司不应当向我公司主张权利。 原审被告中交公司辩称：一、本案是**烟台公司与***公司之间的工程施工合同之诉，我公司与***公司之间没有合同关系，***公司不应当向我公司主张权利。二、我公司与**烟台公司2012年2月签订建设工程施工分包合同，工程竣工后，我公司已经将工程价款全部支付给了**烟台公司，我公司不应当再承担支付工程价款的责任。 ***公司向一审法院起诉请求:一、要求**烟台公司及**公司、指挥部、中交公司共同给付拖欠***公司的工程款2155465元。二、自***公司第一次起诉法院立案之日2016年7月14日起以欠工程款余额2155465元为基数，按银行同期贷款利率6.1%计算至工程款付清之日。三、诉讼费由**烟台公司及**公司、指挥部、中交公司负担。 一审法院认定事实:***公司具备建筑工程施工总承包贰级资质。2012年3月1日，***公司（乙方）就涉案工程与**烟台公司（甲方）签订了烟台港西港区挡土墙一期工程补充协议，约定如下：鉴于甲方承接的烟台港西港区挡土墙工程的需要，甲方将其全部工程转包给乙方予以施工，依据合同法及相关法规和主合同的相关规定结合本工程的具体情况，经甲乙双方协商一致，签订本转包协议，乙方同意并保证根据本施工转包合同实施和完成上述工程。二、工程名称及施工地址:1.烟台港西港区挡土墙一期工程；2.烟台港西港区山后***。合同范围及内容：挡土墙的所有工程（除挖地基外），不包括回填土的材料费。工程量：约366米（按实际工程量计算）。工期：2012年3月1日至2012年6月30日。工程造价：每12米为一标段，每标段造价33.84万元。工程造价一次包死。付款方式:乙方每月25日前向甲方报工程进度表，次月15日前由甲方支付上月工程量70%的工程款。工程完工验收后三个月内结算工程款总额95%，剩余5%的工程款一年后一个月内结清。如甲方不能按约定要求支付工程款，乙方可在发出通知后7天停止施工，甲方应从约定支付之日起向乙方支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。 协议签订后的2012年3月中旬，**烟台公司通知***公司开始施工，***公司即开始进入工地进行挡土墙施工。***公司主要施工内容包括在他人施工完毕后地基上用钢筋、混凝土浇筑挡土墙，挡土墙建好后再施工混凝土工程及墙外填土工程。***公司为证明其主张向法庭提交了烟台港西港区挡土墙一期工程补充协议，***公司与中交公司签订的混凝土施工分包合同（约7000方、约230万元）、设计通知单（包括混凝土结构设计说明、周边回填土要求示意图、结构布置图、反滤系统布置图、立面图）、D1-22至D1-51共计30个标段混凝土发货单原始件及结算单，***公司购买钢材、石头、石渣的原始发货单据、***公司与中交公司就涉案工程劳务部分签订的劳务合同及支付劳务费单据，***公司在施工过程中使用工程机械签订的施工合同及结算单据。**烟台公司对其与***公司签订的补充协议、***公司与中交公司签订的混凝土施工分包合同等相关证据无异议，认可经该三方同意从中交公司应支付给**烟台公司的工程款中扣减了***公司应支付的涉案30标段挡土墙混凝土款2312355元，对***公司其他证据称真实性无法核实，且***公司与相关方结算时没有经过其审核，不予认可。中交公司对其扣减***公司应支付的涉案30标段挡土墙混凝土款相关事实及证据无异议，对其他证据称系***公司与**烟台公司之间发生的，对证据真实性不清楚，无法发表质证意见。 **烟台公司对***公司主张的施工内容没有异议，但称因双方签订补充协议后，其发现***公司没有施工能力，故与***公司协商一致该工程由双方共同施工，但双方未签订书面合同，涉案工程基础部分的清槽使用挖掘机，施工场地内的材料使用铲车运输、回填土以及混凝土浇筑时需用挖掘机抬高往模板内浇筑等工程都是由其施工的，主张涉案30个标段的挡土墙工程是其与***公司共同施工完成，其完成的单项工程量分别占各个工程的3%-100%不等。为证明上述主张，**烟台公司向法庭提交了竣工图（部分）、工地照片、租用挖掘机、铲车施工的台班记录七页及烟台市天园皮革机械修配厂出具的收款收据四张、其根据中交公司的最终结算说明单方制作的挡土墙分包工程结算说明，证明其为***公司施工的挡土墙工程价款为1836483.7元。***公司质证称，涉案挡土墙工程共计30个标段，均由其一方施工完成，其施工范围不包含**烟台公司所讲的上述工程，对**烟台公司所讲的上述施工内容以及是否使用施工机械***公司不清楚；**烟台公司提交的图纸只是图纸中一部分，***公司手中有完整的图纸，其提交的照片不是施工现场拍照的，与本案无关；**烟台公司提交的结算说明是其单方制作的，其中关于沙石、钢材等没有原始单据，不能证明涉案部分工程是由其施工完成。中交公司质证称，图纸是与**烟台公司签订合同时以电子版形式给该**烟台公司的，对现场照片因其不在施工现场，无法确认是否是涉案工程的施工现场；**烟台公司制作的结算说明是其与***公司之间的结算，中交公司不清楚。**烟台公司除上述证据外再未提交其他证据证明涉案工程由其与***公司双方共同施工完成及其具体施工的工程内容、工程量、工程价款。 中交公司向法庭提交了与**烟台公司2012年2月15日签订的施工分包合同、最终结算说明、结算付款明细、付款单据复印件，证明其已向**烟台公司付清涉案工程工程款7531018.13元。其中施工分包合同约定：一、分包工程概况：烟台港西港区一期挡土墙工程，分包工程承包范围：单元一30段挡土墙分包施工。二、分包合同价款：双方对包括扣减项在内的共计20个项目的名称、单位、数量、单价、对应价款进行了约定，扣减C10砼垫层360米、单价245元、价款88200元，C40砼8500米、单价305元、价款2592500元、模板费用70吨、单价2500元，价款175000元，工程最初造价为8385443.16元，最终造价以中交公司审核确认的决算为准。三、工程期限自2012年2月15日至2012年6月30日。最终结算说明载明，工程总价款10031775.11元，扣减实验资料17230元、养护电费19756元、砼2312810元、钢模板17500元，应付款7506979.11元。***公司对上述证据真实性均有异议，不予认可，称系两公司恶意串通签订的虚假协议，其与**烟台公司之后签订的补充协议明确约定：涉案挡土墙工程约366米（按实际工程量计算），每12米为一标段，每标段造价33.84万元，工程造价一次包死，工程价款计算为1015.2万元，**烟台公司与中交公司签订低于上述价款的工程施工合同有违常理。**烟台公司对上述证据及证明内容均无异议，其与***公司签订的合同，除了回填土的材料外，其他应当是包工包料包机械，因此总价款在1000万元左右，而与中交公司签订的合同没有包含混凝土、模板这些费用，如果加上这些费用，两份合同约定的工程造价大体相同。 **烟台公司主张涉案工程其已向***公司支付工程款总计8596235元，包括直接向***公司支付5949700元，开发票缴纳税款抵顶工程款334180元、向中交公司支付了***公司使用涉案混凝土工程款2312355元（该款由中交公司直接从应付给**烟台公司的工程款中扣除，该两方结算说明载明混凝土工程款为2312810元）。***公司对**烟台公司所述直接向其支付工程款5949700元有异议，称**烟台公司直接向***公司支付工程款的数额为5350000元，对**烟台公司通过税款及混凝土款抵顶工程款的两笔款项没有异议。对双方有争议的付款数额，**烟台公司向法院提交了2012年5月25日由***公司加盖财务专用章的40万元收据（票号为0000142）一张，2012年5月25日出票人为中交公司，收款人为**烟台公司的工商银行40万元转账支票（票号为03946163）一张及2012年5月28日建设银行***海路分理处的进账单一张，该进账单载明出票人中交公司，金额40万元，收款人***，票据种类转账；2015年2月9日出票人为烟台港集团有限公司，收款人为中交公司的中信银行20万元承兑汇票一张（票号25553408，上有***2015.2.12签字）及2015年2月12日加盖***公司财务专用章的40万元收据一张（票号为0011774），载明“工程款承兑（25553048、25552786、25553205）”。***公司对**烟台公司提交证据的真实性没有异议，但证据上***签字并不是其本人所签，***公司每次收到**烟台公司的款项，都会出具加盖公司印章的收据。对**烟台公司要证明的内容有异议，称**烟台公司主张的上述40万元、20万元已经包含在5350000元中，除此**烟台公司再未向其支付过其他工程款。其中票号为0000142号收据中的40万元，其后附的进账单之所以是2012年5月28日的，是***公司2012年5月25日为**烟台公司出具了40万元的收据，**烟台公司向***公司交付上述票号为03946163的40万元转账支票，***公司于2012年5月28日在建设银行***海路分理处将该转账支票存入银行后，银行为***公司出具该进账单，2012年5月25日票号为0000142号收据中载明的40万元与2012年5月25日票号为03946163的转账支票载明的40万元及2012年5月28日建设银行***海路分理处进账单载明的40万元是同一笔钱，不是**烟台公司声称的两笔钱。2012年2月12日票号为0011774收据中载明的40万元包括票号为25553048的20万元、票号为25552786的10万元、票号为25553205的10万元的三张承兑汇票的金额，***公司会计因笔误把“25553048”的承兑汇票的票号写成“25553408”。**烟台公司对***公司的陈述有异议，但对其主张未再提交其他证据予以证明。 **烟台公司是由**公司开办的不具有法人资格的分支机构。涉案工程是中交公司承包整个烟台西港工程中的一部分，涉案工程于2012年8、9月份已施工完毕，于2013年随着全部工程一起验收合格并交付使用的。 2016年7月8日，***公司以**烟台公司、**公司为被告起诉至一审法院，要求**烟台公司、**公司支付工程款2155465元。2017年5月2日，一审法院作出（2016）鲁0691民初1877号民事裁定书，裁定驳回***公司的起诉。 一审法院认为,中交公司承包烟台西港部分工程后，将其中的单元一30标段挡土墙工程分包给没有施工资质的**烟台公司，**烟台公司又将其转包给***公司，其双方签订的挡土墙一期工程补充协议，违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应当依法认定无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***公司施工的涉案挡土墙已验收合格并交付使用，按照上述法律规定**烟台公司应当参照合同约定向***公司支付工程价款及欠款利息。从***公司提交的混凝土结算单据等证据结合双方当事人的当庭陈述可以认定***公司完成了双方约定的30标段（每标段12米）的挡土墙工程，**烟台公司应参照双方合同约定的每标段33.84万元的计价标准向***公司支付工程款1015.2万元（33.84万元×12标段）。 **烟台公司对***公司主张的施工内容没有异议，但辩称因双方签订补充协议后其发现***公司没有施工能力，故与***公司协商涉案工程由其双方共同施工完成，其完成的工程价款为1836483.7元。对此，一审法院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现***公司对**烟台公司主张的上述事实予以否认，**烟台公司为证明其主张提交的与中交公司签订的分包合同、最终结算说明等证据均是其与中交等之间产生的，无论是否具有法律效力，均对协议相对方之外的***公司不发生法律效力。其提交的其他证据不足以证明其与***公司曾明确约定涉案工程由其双方共同施工完成，亦不足以证明其为***公司完成涉案工程中具体的内容、工程量、工程价款。故其主张其为***公司完成的工程价款为1836483.7元，证据不足，法院不予支持。 关于**烟台公司已向***公司支付工程款的数额。其与***公司均认可其已向***公司支付工程款535万元、开发票缴纳税款抵顶工程款334180元、通过中交公司代***公司支付混凝土工程款2312355元，对上述事实本院予以确认。关于双方争执的535万元工程是否包括2012年5月28日建设银行***海路分理处的进账单载明的40万元及2015年2月9日中信银行票号为25553408承兑汇票载明的20万元问题，庭审过程中***公司做出了合理解释，且其解释符合常理和会计规则，**烟台公司对***公司解释不予认可，但未对其主张提交相关证据予以证明。**烟台公司辩称其除向***公司支付工程款535万元外还另行支付过60万元，证据不足，法院不予采信。综上，本案工程总造价为1015.2万元，扣除被告已支付的535万元、税款334180元、混凝土工程款2312355元，**烟台公司尚欠***公司工程款2155465元。 关于***公司主张的欠付工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程实际已交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，双方补充协议中明确约定，工程完工验收后三个月内结算工程款总额95%，剩余5%的工程款一年后一个月内结清。如**烟台公司不能按约定要求支付工程款……应从约定支付之日起向***公司支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。涉案工程于2012年完工，于2013年验收合格并交付使用的，现***公司要求**烟台公司自2016年7月14日起以欠付工程款余额2155465元为基数，按银行同期贷款利率计算利息至工程款付清之日，符合合同约定及法律规定，法院予以支持。 **烟台公司系**公司不具备企业法人资格的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担的规定，本案**烟台公司所及的民事责任应由**公司承担。 关于指挥部及中交公司的法律责任问题。***公司与中交公司之间除混凝土施工分包合同（已结算完毕）之外再不存在其他合同关系，与指挥部不存在任何合同关系，根据合同相对性原则，本案各当事人之间对涉案工程是否有过约定及对工程价款是否有过结算均只对各合同相对方发生法律效力，对***公司没有约束力，同理***公司也不应向与其没有合同关系的其他当事人主张相关权利，而且***公司未提交证据证明涉案工程的具体发包人、总承包人与各当事人之间关系及支付工程款的情况。所以***公司要求中交公司、指挥部支付工程款，证据不足，理由不当，不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条的规定判决：一、**烟台公司、**公司自本判决生效之日起十日内支付***公司工程款2155465元及利息（以2155465元为基数，自2016年7月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回***公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25534元、诉讼保全费5000元，由**烟台公司、**公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**烟台公司主张***公司于2012年3月8日进场后，因没有挖掘机和装载机，**烟台公司负责人***与**烟台公司雇佣的管理人员**到***公司法定代表人**办公室，双方约定由**烟台公司租赁挖掘机和装载机，完工后按照双方施工占工程造价的比例分成。约定工作量由驾驶员自己记录台班，***公司技术员***签字，双方对于设备人工费用未有约定。提供证人**出庭作证，**称2012年3、4月份去***公司找杨经理作挡土墙工程，我方要求挖掘机和装载机由**公司来干，因为**公司有挖掘机及装载机没有活干，闲的，当时**说可以，干工程的这两台机械是**公司的，不是租的。我没有参与签合同的事，**提出算账按照工程量来扒，具体怎么扒没有约定。工作量及费用由谁来确定我没有参与。**烟台公司对证人**的证言质证认为证人不了解情况，挖掘机和装载机是租用的，其他无异议。***公司对证人证言不认可，一是证人说挖掘机和装载机是**烟台公司主动要求干的，并非**烟台公司陈述的***公司没有挖掘机和装载机；二是证人说两台机械是**公司的，并非租赁；三是证人是**烟台公司的工作人员，与**烟台公司有利害关系，对证言不认可。 **烟台公司主张其租赁烟台市天园皮革机械修配厂的挖掘机及装载机，由烟台市天园皮革机械修配厂经理**指派驾驶员到西港区工地施工挡土墙一期工程，在工地现场受***公司现场负责人***及其他工作人员的安排施工，且每天记录施工内容。向法庭提供证人**、驾驶员**、**1、**2出庭作证。 证人**作证称：天元机械厂**雇佣我开挖掘机，挖掘机是**的，**有活的时候雇佣我。2012年3月份**让我拖车去西港干活，我去了以后找的天元机械厂的王经理，王经理安排我开挖掘机、铲车，具体是挖土、铲土、压实、整平，我自己记录工作量，有时候找天元机械厂的王经理签字确认，有时候不找，天元机械厂的王经理在汇总的表上签字确认，交给**，然后**根据工作量给我发工资。汇总表上有我的签字、有天元机械厂的王经理签字，还有没有别人签字我不知道。汇总表在**那里。对于证人每个台班的工资数额，证人又称是按月发工资，不是根据工作量发工资。证人另称***公司杨经理、某还有一个头安排我干活，吃住也由***公司杨经理负责，***也管。我于2012年3月份，干到2012年8、9月份。(看台班记录本后)记录本上有一部分是我记录的，其他的是王经理、**2记录的。**烟台公司对证人证言没有异议。***公司对证人证言不认可，称证人**说两台机械是**的与证人**称两台机械是**烟台公司的相互矛盾。另证人**没有提到是受**烟台公司安排，为**烟台公司工作，因此与**烟台公司所要证明的事实不相符。另证人证言前后矛盾，对自己陈述的事实也不能说清楚，因此证言不能证明**烟台公司主张。 证人**1作证称，我是受**老板委托给***公司干活，我与**公司没有关系。我给***公司干活，开挖掘机、装载机，是老板让我到工地干活，去后我才知道是给***公司干活，我在现场听从杨经理、孙经理、王技术员安排，我负责设备及与杨经理等人沟通，至于是谁找的**让我们去干活我不清楚。我施工的工程量是我记录的、某偶尔也记录，我们两个对一下，随时干随时对，但是双方都不签字确认，***用什么作记录我记不清了。最后活干完以后，**和***将汇总的工程量对一下，汇总表是**写的，然后***签字，我没有签字。中间我干活干不过来，雇佣了**2过来给我打替班。我们吃住都是由***公司负责。(看台班记录本后)记录本里有一部分是我写的，其中有“**海湾公司”字样的记录本后两页是我汇总后让他们抄的，具体是谁写的忘了，是**要求汇总的。记录本上“**海湾公司”这几个字是谁写的我不清楚，我们当时记录时没有这几个字，**海湾公司没有安排我干活。**烟台公司对证人证言没有异议。***公司对证人证言有异议，称证人说他是服从***公司的工作安排，而不是受**烟台公司管理，因此与**烟台公司说的由**烟台公司安排挖掘机、装载机具体施工的事实不符。***公司没有与**协商过租赁挖掘机、装载机的事，因此证人称受其老板**的安排到工地上给***公司施工，受***公司管理和安排与事实不符。 证人**2出庭作证称，我是通过**1到***公司去开铲车，我与**公司没有关系。**1说他施工的工地缺驾驶员让我过去施工，我去了之后找的杨经理，干了3个多月，杨经理给我安排的宿舍和吃饭，有时技术员姓**排我，我具体负责开装载机，**1给我发工资，我每天干完活以后跟杨经理或者是王技术员（***）报工时，我自己有个记录，***也有记录，然后我们俩对一下，***拿日记本做记录，相互一对就行了，不用确认，工地现场各有一台挖掘机和装载机。(看台班记录本后)笔记本上4月8号到7月22号期间的记录是我记得。**烟台公司对证人证言没有异议。***公司质证认为证人是**1雇佣的，工资由**1支付，该与**烟台公司所要证明的事实不符，不能确定该证人所干的活是***公司承包的30个标段，另证人也说他与**公司没有关系，因此**烟台公司说**公司参与该工程与证人所说不相符。 证人**出庭作证称：**烟台公司租用我的设备。2012年**1找我说**烟台公司的黄经理有活，黄经理说让我出设备和人，他出钱，一块干这个活，工程挣钱两个人分，我们约定干一天给一天的钱，当时租用了几台设备我忘了，合同上都写的，好像是在***干活，具体不清楚，具体在哪里干活我委托了**1负责，结算有时候是我去，有时候是**1，还没有结算完，具体欠多少钱不清楚，双方有过对账，对账单在**1那里。对于挡土墙工程设备租赁费是否结清的问题，证人**在**烟台公司的询问下，又称挡土墙工程设备租赁费已结清，没结清的不是这个工程；证人**对**烟台公司出示的机械设备租赁合同及4张共计359900元的收据认可是其签订和收款。对于工程挣钱后，两个人是否分配的问题，证人**称根据设备一天多少钱给我钱，具体由**1负责。对于证人是否安排**1等司机去工地干活的问题，证人**称是**1找人去干的活，我没找他们去干活。证人还表示除了知道和**公司签了租赁机械设备的事外，其他对于在哪干活、干多少活，工程款是多少都不清楚。**烟台公司对证人证言没有异议。***公司对证人证言有异议。认为证人**所说与其他证人说的不符，且证人与**烟台公司之间还有其他业务没有结清，存在利害关系，因此不排除**做假证的可能，前几个证人都某是**安排到工地上要听***公司的，***公司实际上并未安排前几个证人干活，**也不认识***公司的人，因此包括**在内及挖掘机及装载机司机，没有一个人证明他们是受**烟台公司的管理和安排及工作考核，因此与**烟台公司想要证明的其参与了工程施工，要求分配工程款是不一致的，要求法庭对证人证言不采纳。 对于挖掘机及装载机的租赁协商及使用过程，**烟台公司负责人***称2012年过年，有个人给我**的电话号码，我打电话找的**联系的有关租赁事宜，给我电话号码的这个人与涉案的三个司机没有关系。2013年3月初，我到**厂子，他问我要租多长时间，我说大约是半年，然后双方确定了价格，我告诉他施工的地方在西港。之后**让**1跟我一起去看的现场，**1知道我是谁。我和**1到土地找的***，我说这两个设备你安排一下施工，司机的吃饭和住宿也要管，这两个司机要与***公司的管理人员一起吃住，而且是免费的，孙经理同意了。这件事是***公司**安排的。 对于**烟台公司支付机械租赁费的事实，**烟台公司向法庭提交了户名为***的烟台银行定、活期存款存折、烟台银行南路支行历史交易明细查询、农业银行烟台毓璜顶支行银行交易明细清单，证明其是从银行取的现金向天园机械厂交纳的机械租赁费，但表示从以上证据中不能找出一笔款在时间及金额上能与**开具的收据相对应。其称其中一笔大额的款项是将之前其分期付款的数额累计起来后，**开具的收据。之前分期付款，**也开具收据。之所以要累计再开一份收据是为了好理顺。 对于挖掘机、装载机的所有人，***称挖掘机、装载机是**个人的，天园机械厂营业执照没有挖掘机和装载机施工的这一内容。挖掘机、装载机没有牌照。 中交公司对以上证人证言及当事人陈述均表示不清楚。 对于**烟台公司提交的与天园机械厂签订的机械设备租赁合同、4张收据及三个司机的挖掘机、装载机原始台班记录本，***公司均提出异议。称证人**说对这件事情自己本身不清楚，是由**1介绍，由**1去办的，而**开始说他是与**烟台公司的负责人两个人协商，由**出设备和人，**烟台公司出钱，合伙干这个工程，干完两个人分成。证人**在**烟台公司将租赁合同收费单据交其辨认时，才改口。**对其收据上所载明的内容及合同中约定的内容自己都某不清。另**1作证称是受其老板**的安排到***公司工地干活，因此合同内容及证人**、**1作证相互矛盾，对租赁合同、收据不认可。对另外两个记事本，所记载的内容没有一处是经过***公司认可的，因此对***公司没有约束力，且这两个记事本本应在**手里，因为是**的司机记载的工作内容，但是两个本子却是由**烟台公司出具，**显然对这两个本不清楚。无论是租赁合同、结算收据或是记事本，都不能证明**烟台公司参与了工程的施工，因为其没有管理安排工作，因此也不能以此来要求分配工程款。对于记事本在**烟台公司处的原因，**烟台公司解释称天园机械厂要求结算台班费时需要向**烟台公司提交原始记录作为依据，**烟台公司不收到原始记录不可能向天园机械厂付款。 对于应否从工程款中扣除中交公司垫付的检测试验费、养护电费、钢模板费用的问题，**烟台公司认为中交公司出具的“**挡土墙分包工程最终结算说明”第二部分工程项目扣款部分6、7、8、9项从应付给***公司的工程款中扣除了中交公司垫付的检测试验费、养护电费、混凝土费、钢模板费用，其中混凝土费的扣除***公司已经认可了，其他三项费用同样道理也应扣除。***公司不同意扣除以上三笔费用，认为**烟台公司与***公司及***公司与中交公司分别签订的合同是约束合同相对方的。**烟台公司与***公司签订的合同约定每标段的造价33.84万元是固定价不再做调整的。**烟台公司明知其与中交公司签订合同约定的价格与**烟台公司与***公司合同价格不同。**烟台公司主张应扣除的三项费用从未得到***公司的认可，该三项费用是否真实发生及如何发生，***公司无从可知。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、**烟台公司是否租用挖掘机、装载机进行施工的问题，**烟台公司主张租用的天园机械厂的挖掘机及装载机进行施工，而其提供的证人，即其雇佣的管理人员**则明确证实因**烟台公司有挖掘机及装载机处于闲置状态，无活干，才找到***公司要求使用该两台机械，并非租赁。对于如何联系的租赁及安排有关人员到施工现场施工、工资发放事宜，**烟台公司提供的证人天园机械厂经理**称“是**1(司机)找我称**烟台公司黄经理有活要干。是**1找人去干的活，我没找他们去干活。”，**1称“是**安排我去干活，至于是谁找的**让我们去干活我不清楚”，***称“有个人给我电话，我通过电话与**进行了联系”；**称“**让我拖车去西港干活，我去了以后找的天元机械厂的王经理。**给我发工资”以上证人证言及**烟台公司的陈述均相互矛盾。另证人**对于租赁几台设备、施工工地在何处，租赁费结算情况均不能清楚说明。**烟台公司对于租赁费的缴纳亦不能提供证据证明，故对**烟台公司主张的租赁天园机械厂的挖掘机、装载机进行施工的事实，本院不予认定。 二、**烟台公司是否提供挖掘机、装载机在涉案工地施工，施工的工程量、工程价款问题。**烟台公司提供的证人**称挖掘机、装载机是**烟台公司的，而证人挖掘机、装载机的司机却均称与**烟台公司无关，也不受**烟台公司管理，故本院对**烟台公司是否提供挖掘机、装载机到施工现场施工无法确认。即使存在**烟台公司提供挖掘机、装载机的事实，其所提供的挖掘机、装载机司机证人均与**烟台公司有利害关系，司机证人所作的台班记录，没有***公司的签字确认，***公司不予认可，本院亦不予认定。对于**烟台公司提交的司机**所作的签有***公司工作人员***名字的工作量汇总单，***公司予以否认，不认可是***本人签字，并认为***是工地项目经理，***作为材料员无权在工作量汇总单上签字。**烟台公司亦表示司机未亲眼见到***本人签字。对于挖掘机、装载机工作量汇总及签字的事实，证人**1称“活干完以后，**和***将汇总的工程量对一下，汇总表是**写的，然后***签字。”，而证人***则称“天元机械厂的王经理在汇总的表上签字确认，交给**，然后**根据工作量给我发工资。汇总表上有我的签字、有天元机械厂的王经理签字，还有没有别人签字我不知道”。综合**烟台公司提供的证人所作证明亦不足以认定签有***名字的工程量汇总表上的签字为***本人所签。另**烟台公司称签有***名字的工作量汇总表是用来与天园机械厂计算租赁费所用，并非作为本案确定**烟台公司应得工程款的依据。一审审理时，**烟台公司对其主张的与***公司协商共同施工、**烟台公司负责人***在施工现场进行管理表示无证据向法庭提交，对**烟台公司施工的工程量、工程价款等均表示说不清楚，也无证据向法庭提交。故本院对**烟台公司主张的事实不予确认。 本院认为，本案争执焦点问题有二，一是**烟台公司与***公司之间是否存在合伙共同施工的事实；二是实验资料17230元、养护电费19756元、钢模板175000元，应否从**烟台公司应支付给***公司的工程款中扣除。 针对第一个问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**烟台公司与***公司签订的《烟台港西港区挡土墙一期工程补充协议》约定工程以大包价的形式由***公司施工。**烟台公司现主张工程实际由***公司与**烟台公司合伙共同施工，其应对双方之间存在合伙关系、双方对合伙分工、盈亏分配、权利义务等约定及实际施工情况、工程量及工程价款承担举证责任。**烟台公司所提供的证据不足以证明其主张，应承担对其不利的法律后果。一审法院对**烟台公司主张的双方合伙共同施工的事实不予认定正确。 针对第二个问题，涉案工程系**烟台公司从总承包单位中交公司处分包而来，**烟台公司与中交公司签订的施工分包合同中对分包合同价款应扣减部分做了约定，其中包括钢模板费用175000元。从**烟台公司与***公司签订的烟台港西港区挡土墙一期工程补充协议可以看出，**烟台公司是将其承接的全部工程转包给了***公司施工，但转包工程的结算是在**烟台公司与总承包人中交公司之间进行。从**烟台公司提交的中交公司认可的“**挡土墙分包工程最终结算说明”可以看出，中交公司是在扣除“实验资料17230元、养护电费19756元、砼2312810元、钢模板175000元”后，向**烟台公司支付的工程款。本院认为，钢模板费用的扣除在**烟台公司与中交公司的施工分包合同中已有约定，该费用并非***公司及**烟台公司在施工中实际发生，故***公司要求**烟台公司向其支付上述款项，依据不足，该费用应从工程价款中予以扣除。对于实验资料费及养护电费，***公司不予认可，中交公司亦不能向法庭提交其发生费用的相关证据，故**烟台公司要求从工程款中扣除该费用，本院不予支持。一审时**烟台公司对该三笔费用没有明确表示应予扣减，而是作为其参与涉案工程施工的依据，但事实上该费用并非**烟台公司发生，其以此作为参与涉案工程施工的依据，本院不予认定。 综上所述，**烟台公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2017)鲁0691民初1346号民事判决； 二、山东**海湾工程有限公司烟台分公司、山东**海湾工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付烟台***建筑安装工程有限责任公司工程款1980465元及利息（以1980465元为基数，自2016年7月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 三、驳回烟台***建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如山东**海湾工程有限公司烟台分公司、山东**海湾工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25534元，山东**海湾工程有限公司烟台分公司、山东**海湾工程有限公司负担23460元，烟台***建筑安装工程有限责任公司负担2074元。诉讼保全费5000元，由山东**海湾工程有限公司烟台分公司、山东**海湾工程有限公司负担。二审案件受理费25534元，山东**海湾工程有限公司烟台分公司、山东**海湾工程有限公司负担23460元，烟台***建筑安装工程有限责任公司负担2074元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一八年十一月十九日 书记员　　***