湖北某某建筑工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂11民终1064号 上诉人(原审被告)：湖北***建筑工程有限公司，住所地：湖北省鄂州市武昌大道南侧金色港湾5号楼。统一社会信用代码：91420700706920925T。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人（原审被告）：***（曾用名***），男，1966年2月25日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。公民身份号码：42070319********。 共同委托诉讼代理人：***，鄂州市鄂城区维权法律事务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：李述家，男，1963年7月14日出生，汉族，住湖北省黄冈市红安县。公民身份号码：42212319********。 上诉人湖北***建筑工程有限公司（以下简称“***公司”）、***因与被上诉人李述家建设工程合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2021）鄂1102民初3123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司、***上诉请求：一、依法撤销黄冈市黄 州区人民法院(2021)鄂1102民初3123号民事判决，改判上诉人湖北***公司不支付被上诉人违约金5万元，并扣减管理费4.1万元，并依法驳回对上诉人***的诉请；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决错误。1、依据被上诉人与上诉人***公司(原鄂州四建)于2017年7月10日的《还款协议书》三方约定该工程款由上诉人鄂州四建负责还付，已经明确排除了上诉人***的偿还责任。该约定是三方真实意思表示，符合法律规定，依法有效，故一审判决上诉人***应承担连带责任错误。2、依据《工程项目承包合同》第四条三款、第十一条一款，被上诉人应向上诉人交纳管理费4.1万元，并承担违约责任。一审中被上诉人没有证据证明其已履行交纳了管理费并已对工程款结算，《***》、《还款协议》仅只能证明上诉人欠付被上诉人的工程款，而管理费则是被上诉人应依约向上诉人交纳的费用。两者并没有实际抵扣结算，且被上诉人也未提供证据证明已交纳，故一审判决漏判，损害了上诉人的权益，判决错误。二、一审法院适用法律错误。1、上诉人湖北***建筑工程有限公司并非属于一个人独资公司，上诉人***也并非公司独资股东，原审法院判令上诉人***承担连带清偿责任明显是适用法律错误。2、上诉人不应承担违约损失5万元，首先上诉人明知自己不具备工程资质而为之，具有主观上的违法和违约行为，具有过错，人民法院应当依法就其过错、损失大小，过错与损失之间的因果关系驳回其诉求。综上所述，请求二审法院依法查明事实，依法改判或发回重审。 被上诉人李述家未作答辩。 李述家一审法院起诉请求：1、***公司、***共同连带支付李述家拖欠的工程款470650．00元；2、***公司、***共同连带支付李述家自2015年1月5日起至工程款付清之日止的迟延付款利息，按中国人民银行业同业拆借利率标准计算；3、***公司、***共同连带支付李述家违约金50000．00元；4、本案全部诉讼费用由***公司、***承担。 一审法院认定事实：鄂州市第四建筑公司于1997年8月25日登记注册成立，2017年8月16日变更为鄂州市第四建筑工程有限公司，2017年8月21日又变更为湖北***建筑工程有限公司。2011年9月20日，***（鄂州市第四建筑工程公司）与李述家签订《工程项目承包合同》，约定将***公司承接的黄冈市黄州区**楼镇新农村试点土地整理项目中壹标段工程分包给李述家施工，工程造价4137719.63元，双方签订的合同对工程概况、承包方式等进行了详细具体的约定，并签字确认。合同签订后，李述家按合同履行了义务，工程已交付使用。 2014年12月24日，***公司法定代表人***向李述家出具书面承诺，注明，因纪委追查围标及串标事项，致使公司未能及时拨付李述家工程款620650元，本人承诺公司在1月5日前付款，如未能付款承担5万元的违约金，另承担5个月银行同期贷款利息。后***公司未按***兑现承诺，李述家于2017年4月10日向***公司、***送达《催告书》，2017年4月19日李述家又委托律师发《律 **》催款。2017年7月10日，李述家与***公司、***签订一份《还款协议书》，注明，鉴于***挪用李述家62万元工程款，经倪、**鄂州四建协商达成如下还款协议：一、此款由鄂州四建负责还付，每月付10万元，分5个月付清；二、此前***所承诺承担的所有违约金及银行同期利息经双方协商均作废（只还本金62万元）；三、签订此协议时，鄂州四建承诺先还款10万元；四、如违约，鄂州四建须向李述家按500元/天支付违约金。还款协议书由李述家签字，鄂州四建**。***公司于2017年7月10日支付李述家10万元，2017年9月7日支付5万元，2017年9月29日支付5万元，2017年12月29日支付8万元，2018年2月14日5万元，共计33万元。另查明，李述家施工***公司承接的黄冈市黄州区**楼镇新农村试点土地整理项目中壹标段工程时没有资质。再查明，***系湖北***建筑工程有限公司股东，持股比例为99.9975%。 一审法院认为，李述家与***公司签订《工程项目承包合同》，***公司将工程分包给李述家施工，工程完工后，经李述家与***公司结算，***公司下欠李述家工程款62万元，有李述家与***公司签订还款协议书佐证，签订还款协议书后，***公司陆续支付工程款33万元，故李述家主张***公司支付工程款470650元，一审法院依法核定为29万元。李述家依据***出具***主张利息以及违约金，但双方签订《还款协议书》约定该承诺约定违约金和利息作废，并重新约定违约金条款，一审法院依法核定违约金条款，该违约金条款约定按每天500元计算违约 金偏高，由于李述家与***公司已对工程款进行结算并确定欠款数额，一审法院依法予以调整为中国人民银行同期贷款利率或一年期市场报价利率的四倍计算违约金，因为***公司2017年8月10日未按约定支付10万元，一审法院自2017年8月10日起按上述标准计算违约金，故李述家主张***公司承担利息损失，一审法院依法不予支持；李述家主张***公司承担违约金5万元，未超过上述计算标准，一审法院依法予以支持。***公司于1997年8月25日成立，在2017年7月10日仍属自然人独资公司，在2019年8月7日股东变更为***、***，但***仍持股99．9975％，对***公司仍拥有绝对控股权，而且李述家与***、***公司在2017年7月10日签订还款协议书时，其中注明“鉴于***挪用李述家62万元工程款”等字样，亦表示***与***公司财产混同，参照《中华人民共和国公司法法》第六十三条的规定：“一个人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。***作为***公司的法定代表人，原独资公司股东以及现在公司绝对控制人，没有证据证明自己的财产独立于公司财产，虽然在还款协议书中约定由***公司承担还款责任，但***公司亦并未按协议履行义务，***及***公司均存在违约行为，故李述家主张***对本案债务承担连带清偿责任，一审法院依法予以支持。判决如下：一、湖北***建筑工程有限公司支付李述家工程款29万元，并支付李述家违约金5万元，限其于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、***对上述判决第一项 债务承担连带清偿责任。三、驳回李述家其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费9506元，由李述家承担3842元，由湖北***建筑工程有限公司、***承担5664元。 二审中，上诉人***公司、***与被上诉人李述家均未向本院提交新证据。 本院认为，本案的争议焦点为：一、***是否承担连责任；二、***公司、***是否承担本案违约损失5万元及扣减管理费的问题。 关于争议焦点一，上诉人主张按双方签订《还款协议书》，已明确排除***的偿还责任，***不应承担本案的连带责任。本案中，案涉结算款产生在2017年7月10日之前，***公司此时登记为个人独资公司，该公司在2019年8月7日进行的变更，系有限责任公司（自然人投资或控股），公司持股比例***占比99.9975%，***占比0.0025%。***仍具有绝对控制权，上诉人***不能提供充分证据证实***公司财产独立于自己财产，故应对***公司的债务承担连带责任。上诉人该项上诉主张本院不予支持。 关于争议焦点二，因案涉双方于2017年7月10日重新签订《还款协议书》，协议中约定“二、此前***所承诺承担的所有违约金及银行同期利息经双发协商均作废。（只还本金陆拾贰万元）；四、如违约，鄂州四建须向李述家按500元/天支付违约金。”视为案涉双方重新约定违约金条款，因 该约定违约金数额偏高，一审依据中国人民银行同期贷款利率或一年期市场报价利率的四倍计算违约金5万元并无不当，本院予以支持。关于管理费的问题。***作为***公司公司的法定代表人已与被上诉人之间对工程款进行结算，上诉人未能提供充分的证据证明该结算中是否存在管理费需要结算而未结算及应扣减而未扣减管理费4.1万元，应承担举证不利的后果。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，湖北***建筑工程有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2075元，由湖北***建筑工程有限公司、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　欧阳武 审判员　　朱　卫 审判员　　郑　蕾 二〇二二年五月十四日 书记员　　*** 书记员　　***