***、安徽三建工程有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖08民终2650号 上诉人（原审原告）：***，男，1960年4月7日出生，汉族，岳西县安乐房地产开发有限公司副经理，住安徽省岳西县。 上诉人（原审被告）:安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，安徽徽达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1945年12月20日出生，汉族，退休工人，安徽省岳西县室。 原审第三人：岳西县金胜路桥工程有限公司，住所地安徽省岳西县天堂镇建设东路192号。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***、安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人***、原审第三人岳西县金胜路桥工程有限公司民间借贷纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2018）皖0828民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月30日公开开庭对本案进行了审理。上诉人***，上诉人三建公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人***，原审第三人岳西县金胜路桥工程有限公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法撤销一审判决，改判1、***返还***借款本金20万元及利息（利息计算：其中10万元利息自2013年5月20日起按月利率2％计算至款清之日止，余下10万元利息自2013年10月26日起按月利率2％计算至款清之日止）；2、三建公司对上述款项承担连带清偿责任；3、一、二审案件受理费由***、三建公司负担。事实和理由：1、2013年5月19日的10万元借款，是在***承建客运站工程期间，借条上也盖有三建公司**，虽然***在书写时注有“岳西县金胜路桥工程有限公司”字样，但并未加盖岳西县金胜路桥工程有限公司的**。由于当时***书写错误，***本人也予以承认写错了，且**该借款是用于该工程建设。故该笔借款也是用于该工程建设，三建公司应承担连带清偿责任。2、***还提供了***和三建公司出具的欠条，欠条上明确了前两张借条附后，证明之前的借款20万元是用于该工程建设，进一步印证了该借款是用于该工程。***还提供了***在借款期间支付相关材料款和劳务费的原始凭证，足以证明。 三建公司辩称，***是岳西县金胜路桥工程有限公司的法人，结合其司提交的二审新证据，可以证明岳西县金胜路桥工程有限公司在2013至2015年在岳西县有建设工程在经营，***以岳西县金胜路桥工程有限公司名义借款应由岳西县金胜路桥工程有限公司承担还款义务，且***、***均无证据证明案涉款项实际交付且用于工程。本案一审中查明业主支付的工程款，三建公司已经足额支付给***，结合二审其司提交的新证据，可以证明***对此予以认可。该款项与审计报告相符，三建公司存在超付、垫付工程款的事实。***深知***是客运站的退休职工，***不可能是客运站工程的项目经理，也未获得对外借款的授权，其行为在明知***挂靠承包人的情况下，不具有善意，故其不构成表见代理。 ***、岳西县金胜路桥工程有限公司共同辩称，认可***的上诉请求及理由。岳西县金胜路桥工程有限公司是***成立的公司，***是公司的法人，但岳西县金胜路桥工程有限公司没有做工程。 三建公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回***对三建公司的诉讼请求，三建公司不承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：1、本案案由为民间借贷，理应重点审查借条的真实性。***称其借给三建公司20万元用于工程建设，2013年5月19日的借条所载款项其主张现金支付，但其未举证明具备现金交付的能力，该借条加盖的**系***非法私刻，结合该借条借款人注明“岳西县金胜路桥公司”，原审判决书认定系其个人债务正确。但2013年10月25日借条，相应的转账记录证明该款项实际转给***个人，从借条上加盖项目部**成因角度分析，显属当事人民间借贷法律关系生效后加盖，而非借贷关系成立或生效时加盖，借款人应为***个人；2、案涉工程业主拨付案涉工程进度款1197.5万元，三建公司将业主拨付款项全部支付给***，同时还为工程垫付大量材料款、人工费等合计540万元，***累计收取工程款1737.5万元。审计报告工程审定造价为14498717.96元，***收到的工程款足以完成工程建设，***客观上无需就涉案工程对外举债。一审认定***借款用于工程建设没有事实依据，属认定事实错误。3、一审提交的授权委托书原件来源、合法性本身存疑，即使委托书真实，委托书的相对方也是业主单位，且委托书中未授权***代表三建公司对外借款。4、本案无证据证明***主张其在之前的其他工程中均私刻了项目部**，更不能证明三建公司知悉***向包括本案在内的30余人借款近900万元。2014年底至2015年初，三建公司才陆续发现***非法刻制使用项目部**的情况，后经调查并依法报案，故三建公司对***非法私刻印证不知情，事后更没有追认。5、***多次明确认可其与三建公司系承包关系，一审判决刻意回避了该事实。6、***私刻项目部**对外借款不构成表见代理，三建公司不应对***个人行为承担责任，一审判决三建公司承担连带责任没有法律依据。 ***辩称，1、***借款是20万元，有两张借条，每一张是10万元，合计20万元，两张借条都经过鉴定，形成时间与落款时间是一致的，其中一笔10万元是现金交付的，一笔是转账的，2013年5月19日借给***的10万元，也是跟***说是借给项目部使用的，借条上写明了岳西县金胜路桥公司的字样，但是盖的是客运站项目部的**，借款20万元应当由三建公司与***共同偿还。后期重新出具了新的借条，也盖有项目部的**。2、***借款都是用于岳西县客运站的工程建设，三建公司称没有用于工程的上诉理由不能成立。3、***从三建公司获得的委托书是真实的，委托书是概括性委托，委托***负责岳西县客运站的施工等活动，在***等人与***发生民间借贷关系的过程中，基本上都看到了该委托书，且还提供了委托书复印件，委托书原件保存在***手中，在***有委托书的复印件的情况下，借款给***都是能够成立的。从委托书的情况看，***的行为是代理行为，代理三建公司对客运站的一切建设工程活动，出借借款给***是合情合理的。4、***私刻的**确实用于岳西县客运站的活动，使用私刻**的行为本身也应当是合法的。综上，三建公司的上诉请求不应得到支持。 ***、岳西县金胜路桥工程有限公司共同辩称，对*****的借条的真实性以及资金交付的事实无异议。借款均是用于岳西县客运站的工程建设，三建公司**已拨付工程款给***，所以***无需借款的意见不属实。对一审判决无异议，但三建公司应当承担借款的连带清偿责任。 ***向一审法院起诉请求：1、判令***、三建公司立即返还***借款本金20万元及利息（利息按月利率2％计算：其中10万元利息自2013年5月19日至款清之日止，10万元利息自2013年10月25日至款清之日止）；2、本案全部诉讼费用由***、三建公司承担。 一审法院认定事实：2012年11月8日，三建公司向安徽省交通集团安庆汽运有限公司发出《投标函》，该函件中确定指派公司员工***为项目经理，但实际参加投标的是岳西汽运公司退休职工***。2012年12月，三建公司与安徽省交通集团安庆汽运有限公司签订《建设工程施工合同》，三建公司承建***运站工程。随后，三建公司成立了项目部，建设工地上树立了“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”标牌，项目部未经工商登记。2013年4月15日三建公司向***出具《授权委托书》，该委托载明：“本授权书声明，在本书上三建公司***总经理代表本公司任命在本书上签字的***为本公司的合法代理人，就***运站工程建设负责等相关事务”。***运站工程亦于2013年4月15日正式开工，三建公司员工***为项目经理，但其不驻工地，仅出席一些会议等，每参加一次活动，***付其一定的劳务费；三建公司另派**等技术人员参与管理，派驻人员的工资由***发放；工程建设实际上是由***负责组织实施。在2015年年初前，三建公司未向***个人或项目部提供“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”的**。2013年，***个人私自刻制“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”**二枚及“安徽三建工程有限公司岳西分公司”**一枚。***使用私刻的**代表三建公司向业主方（安庆汽运公司岳西分公司）领取工程款。***运站工程建设过程中，***与业主方进行工程进度款结算的具体办理过程为：***以项目部名义向安庆市盛大建设工程咨询有限公司（监理单位）提出《工程款支付申请表》（该表加盖“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”**—是***私刻的**,项目经理***的名字由***或**代签），监理单位、业主复核同意拨款后，由***或其子金兵向安徽省交通集团安庆汽运有限公司岳西分公司出具收条，收条上加盖其私刻的项目部**，安徽省交通集团安庆汽运有限公司岳西分公司将收条款项汇入三建公司账户，***向三建公司出具借款单，三建公司扣收一定的管理费用后再将工程款项转付***在借款单上指定的账户（有***的个人账户，还有其指定的岳西县金胜路桥工程有限公司账户）。2014年底，三建公司将***私刻的项目部**收回。2015年2月11日、2015年3月30日，三建公司员工***按以上流程办理工程款申领时，继续使用了***私刻的项目部**。2015年5月18日，***申领工程款时，加盖的项目部**改用了三建公司自己刻制的**。工程建设期间，***与他人签订工程分包合同，订立材料采购协议，发生与工程相关的经济往来，多以项目部名义，使用其私刻的项目部**进行。其间，***为筹措工程建设资金，也以项目部名义，使用其私刻的项目部**向多人借款。本案工程之前及同时期，***与三建公司有过多次合作，***以三建公司名义在岳西县内承接多处工程，其运作模式均与本案类同，即***以三建公司名义承包工程后，三建公司成立项目部，由***负责，***以项目部名义并私刻项目部**对外开展活动，如与业主单位、监理单位进行工作接洽、申报资料、申领工程款，采购材料，订立合同等。其工程款拨付流程、账户设置的情况也与本案相同。按照三建公司提供的《岳西县新客运站收付款明细表》，在2013年4月30日至2014年8月份，其向***拨工程款五次，金额2165800元；向***提供借款一笔2700000元；向***为法人代表的岳西县金胜路桥工程有限公司拨工程款三次，金额3508400元。2014年9月份至2014年11月24日向***拨款四次，金额3354540元。以上拨款***认可。2014年12月29日至2015年5月31日，三建公司将业主付的***运站工程款向***个人账户拨款六次，金额2706760元。该项目部除有一个安全保证金专用账户外未设立项目部账户，有关该工程的收支，均由***自主决定，通过***个人或其指定的他人账户进行，不经过三建公司财务。2013年5月19日，***向***借款10万元，***出具《借条》，该借条载明“今借到，***同志人民币壹拾万元整，￥100000元，月利息2.5分，时间壹年，此据，岳西县金胜路桥公司，借款人，***，2013年5月19日”，该借条上加盖了其私刻的“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”红色**，该款为现金交付；2013年10月25日，***向***借款10万元，***出具《借条》，该借条载明“今借到，***同志人民币壹拾万元整，￥100000元，月利息3分，此据，***，2013年10月25日”，该借条上加盖了其私刻的“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”红色**，2013年10月25日借款由***汇入***建设银行账户。就上述两笔借款，***与***于2014年12月15日经利息计算后，重新出具欠条，欠条载明“今欠到，***同志人民币叁拾万零陆仟元整，原借条附后，此款新客运站材料款，利息付至2015年3月15日，￥306000元，具欠人，***，2014年12月15日”，该借条上加盖了其私刻的“安徽三建工程有限公司岳西汽车客运站工程项目部”红色**。另查明，就***以三建项目部名义借款问题，因案件较多（达30余件），争议较大，且涉及***涉嫌犯罪问题，2016年一审法院将相关案件移送岳西县公安局，岳西县公安局对***涉嫌伪造**案立案侦查之后，函告法院：“经进一步调查，***的借款对象为其以前在岳西县汽运公司的同事、同事家属或其本人的亲戚、朋友等，借款对象特定，其所借款项用于该工程建设的资金垫付、借用安徽三建工程有限公司资质在岳西县内进行其他工程招投标及建设资金，支付上述借款利息等用途；…***伪造**的行为客观存在，但尚没有证据足以证明其借款构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等…”。上述事实有***出具的借条、岳西县人民法院（2017）皖0828民初115号民事判决书等相关证据以及当事人的**在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中***向***借款，有其出具的借条为证，***本人认可，该借款事实予以确认，***请求***偿还两笔借款各10万元及合理利息（年利率24％内），于法有据，予以支持。本案中借款人***向***借款时，在其出具的借条上盖有其私自刻制的三建公司项目部**，三建公司对该借款是否应当承担责任是本案的争议焦点。三建公司对***于2013年10月25日的借款应当承担连带清偿责任，理由如下：1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。挂靠是指挂靠人以被挂靠人的名义对外从事民事活动。三建公司授权委托***负责***运站工程建设相关事务，***以三建项目部的名义实际组织工程施工，双方形成挂靠关系，***系挂靠人、三建公司为被挂靠人；2、***以三建公司项目部名义组织施工，向业主方领取工程进度款，支付人工工资（包括三建公司在项目部工作人员的部分工资）、材料款，并使用了其私自刻制的**（该**三建公司工作人员在报领工程款时亦曾使用），三建公司对***使用私刻**的事实是知情和默许的；3、***在施工过程中自筹资金是三建公司内部对***的要求，***就三建公司项目部资金自收自支，***存在为工程建设对外借款的需要。公安机关侦查后的说明，亦认定***所借款项主要用于工程建设。*****其向***的借款已用于***运站工程，具有高度可能性；4、***在向***借款时系以三建公司项目部名义，并加盖了其私自刻制的三建公司项目部**，足以使***有理由相信该借款是三建公司项目部的借款，***的合理信赖利益应当受到保护，三建公司对其准许***挂靠施工、使用假章的行为应当承担责任；5、三建公司项目部系三建公司设立，未经工商登记，三建公司项目部的民事责任，应由三建公司承担；6、三建公司不承担责任的辩解，证据不足，与一审查明的事实不符，不予采纳。故***主***公司亦应承担还款责任，于法有据，予以支持。本案中借款人***于2013年5月19日向***借款时，在其出具的借条上虽然盖有其私自刻制的三建项目部**，但其手书时明确注有“岳西县金胜路桥公司”，“岳西县金胜路桥公司”系独立法人，法定代表人系***，***在出借该笔款项时，对借款主体未尽合理注意义务、主观上有过失，故三建公司对***的该笔借款可不承担清偿责任；***诉请三建公司承担责任，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第九十三条第一款第五项、第一百零八条规定，判决如下：一、被告***于判决生效之日起十五日内返还原告***借款10万元及利息（利息计算：自2013年10月26日起按月利率2％计算至款清之日止）；二、被告安徽三建工程有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、被告***于判决生效之日起十五日内返还原告***借款10万元及利息（利息计算：自2013年5月20日起按月利率2％计算至款清之日止）；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费5500元，由被告***、安徽三建工程有限公司共同负担2750元，由原告***负担2750元。本案鉴定费15820元，由被告安徽三建工程有限公司负担。 二审中，三建公司提交以下证据：证据一安庆市中级人民法院（2017）皖08民终1409号民事判决书一份（复印件）和安徽省岳西县人民法院庭审笔录一份（两页复印件）。用以证明***在2013至2015年在岳西县承包经营安徽***立建筑安装有限公司中标的中洲路工程，其借款用途与本案无关。证据二安徽省岳西县人民法院（2018）皖0828民初2786号民事调解书，证明***认可其系案涉工程的挂靠承包人，业主和三建公司拨付的工程款已经拨付完毕，且存在超付的情形。***、***、岳西县金胜路桥工程有限公司质证认为，以上证据与本案无关联性。本院对上述证据认证认为，三建公司提交的证据均与本案待证事实之间缺乏实质上的关联性，达不到其证明目的，本院不予采纳。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点为***主张的2013年5月19日的10万元借款是否应当由三建公司偿还，三建公司是否应对2013年10月25日的10万元借款承担连带清偿责任，本案鉴定***公司是否应承担。 关于***主张的2013年5月19日的10万元借款是否应当由三建公司偿还的问题。本案中借款人***于2013年5月19日向***借款时，在其出具的原始借条上虽然盖有其私自刻制的三建项目部**，但其手书时明确注有“岳西县金胜路桥公司”，而岳西县金胜路桥工程有限公司系独立法人，法定代表人系***，不排除该笔借款是出借给***或岳西县金胜路桥工程有限公司用于其他工程的可能，***在出借该笔款项时，对借款主体未尽合理注意义务、主观上有过失，故一审判决三建公司对***主张的该笔10万元借款不承担清偿责任并无不当。关于2013年10月25日的10万元借款三建公司是否应当承担连带清偿责任的问题。综合本案已查明的事实，该笔借款系转账支付，借款事实存在具有高度可能性，***借用三建公司的资质承包涉案工程，三建公司从中收取一定的管理费，***与三建公司之间实际形成挂靠关系。由于挂靠属于一种规避法律的行为，三建公司既然允许***以自己的名义从事经营活动，且从挂靠中取得了挂靠利益，就理应预见并承担挂靠者***以其名义从事经营活动，担保挂靠者***从事经营活动的风险和责任。对于此笔借款***作为出借人，其有理由相信***的借款行为是以三建公司项目部名义借款，又因三建公司项目部未经工商登记，无法人资格，不能独立对外承担民事责任，其相关责任由其设立者三建公司承担，故原审判决三建公司对此笔借款承担连带清偿责任并无不当。 关于鉴定费的承担，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定诉讼费由败诉方负担，依据本案裁判结果，一审判决三建公司负担鉴定费并无不当。 综上所述，***、三建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人***负担2300元，安徽三建工程有限公司负担2300元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　金　京 审 判 员　　*** 审 判 员　　高　平 二〇一八年十二月三日 法官助理　　*** 书 记 员　　吴　杰 附本案所适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。