四川志平电力工程有限公司、中江凯兴建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终173号 上诉人（原审原告）：四川志平电力工程有限公司，住所地：四川省德阳市庐山南路二段88号H栋1-9-2号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，公司职工。 委托诉讼代理人：**，四川宗元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中江凯兴建设投资有限公司，住所地：四川省中江县凯江镇玄武南路98号302、304、307办公室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，四川朗照律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川朗照律师事务所律师。 上诉人四川志平电力工程有限公司（以下简称志平公司）因与被上诉人中江凯兴建设投资有限公司（以下简称凯兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2018）川0623民初2238号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。志平公司的委托诉讼代理人**、**，凯兴公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 志平公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付工程进度款335520元（合同价款的80%）及利息，退还履约保证金。事实和理由：1.本案案涉工程合同约定结算以中江县政府审计部门审计结论为准，鉴于案涉工程因为存在纠纷，被上诉人未将工程结算报送审计，所以上诉人在上诉请求中暂时放弃对结算审计的请求，对工程款的请求为要求被上诉人支付工程进度款335520元。按照合同约定，本案工程款分三部分：预付款、进度款、结算款。一审法院支持预付款，没有支持进度款和结算款，鉴于本案工程尚未审计，上诉人上诉请求为请求支持进度款。2.本案工程完工后因被上诉人原因，未及时进行竣工验收。随后，被上诉人实际接受和使用了案涉工程，本案工程自被上诉人实际占有和使用之日为竣工之日，上诉人请求支付工程进度款的条件成立。3.配电设施与其他建筑物、构筑物相比有其特殊性，房屋等建筑物、构筑物的占有和使用其外部可见性非常明显，而配电设施的占有、使用通过外部观察难以判断，但本案对此证据应当比较充足，可以证明案涉配电设施已经由案涉工地施工单位使用，被上诉人在法律上成为用电客户（成为用电客户的前提是拥有受电设施）预存电费，被上诉人也一直没有否认案涉配电设施一直处于通电带电状态。4.用电设施本来就在被上诉人处，其实际占有并不需要场地转换或者人员进驻，被上诉人以用电设施权利人身份办理供用电手续和购买电力，证明被上诉人占有配电设施。配电设施一直处于用电状态，证明被上诉人实际使用配电设施。原审将施工中的“带电搭头”与电力买卖中的购电、供电混淆，从而导致裁判错误。本案竣工时间应按用电时间2018年1月25日确定，上诉人收取进度款的条件成立，被上诉人应当按合同约定向上诉人支付进度款。 凯兴公司答辩称，1.上诉人陈述的上诉事实和理由与本案客观事实严重不符。本案的客观事实是上诉人提交的竣工资料不符合合同约定，造成案涉工程无法进入工程验收程序，无法办理移交手续和进入工程审计，被上诉人更未接受和使用案涉工程，故未达到工程的付款条件。2.在工程完工期间，上诉人工程电力设备被盗后，其严重违约拒绝恢复施工是引发本案的真实原因，被上诉人将保留另案起诉追究因违约造成的经济损失。3.因为工程尚未进行验收，前期工程是否存在质量问题不清楚，所以退还保证金的条件不成就。 志平公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款380019元及资金利息（按中国人民银行贷款利率为标准，从起诉之日起计算至付清之日止）；2.退还履约保证金40002元。诉讼中，原告明确利息的计算方式为，以总工程款的80%为基数，从起诉之日起计算至付清之日止；以总工程款的17%为基数，从判决之日起计算至付清之日止；以总工程款的3%为基数，从2020年2月6日起计算至付清之日止，上述利息均按照中国人民银行贷款利率为标准。 一审法院查明：2017年11月21日，中江县南华镇棚户区改造项目老坪片区B区施工配电工程，经过凯江公司非公开招标随机抽取的方式，确定志平公司中标。 2017年12月11日，原、被告在中江经开区管委会订立了《中江县南华镇棚户区改造项目老坪片区B区施工配电工程施工合同》，合同主要约定：第一部分，1.发包人为凯兴公司、承包人为志平公司；2.合同签字**备案后生效；3.工程概况、工程承包范围、合同工期为2017年12月19日至2018年1月16日、合同价款419400元。第二部分通用条款，1.隐蔽工程和中间验收，工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。承包人准备验收记录，验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包人可以进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包人在工程师限定的时间内修改后重新验收；2.竣工验收，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担自身原因造成修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任；3.竣工结算，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。4.实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。第三部分专用条款：1.发包人向承包人提供图纸一套；2.承包人负责已完工程成品保护的特殊要求及费用承担；3.工程预付款，施工单位进场后（主要设备及材料进场后）7个工作日内支付合同金额的8%；4.工程款（进度款）支付，工程竣工验收合格后支付完成本项目工程量总价款的80%。工程经审计部门审计后支付至审计结算金额总价的95%，剩余的5%作为质保金在2年质保期满经再次验收合格后15天内支付。每次支付工程款时必须提供当地税务完税凭证及税票。承包人在申请拨付进度款时应向发包人发出付款申请，付款申请单的内容……5.承包人提供竣工资料的约定，承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当符合工程所在地建设行政主管部门和（或）城市建设档案管理机构有关施工资料的要求，具体内容包括：承包人按照国家有关规定和相关竣工验收备案程序向发包人提供竣工图及相关竣工资料（包括竣工图纸、施工记录及完整的竣工资料和竣工验收报告）；6.履约保证，本工程双方约定担保事项如下，承包人向发包人缴纳合同金额10%（扣除暂列金）的履约保证金，工程完工验收合格后无息退还。 2017年12月19日，原告将施工合同报送了中江县住房和城乡规划建设局予以备案。此后，原告按照上述合同约定及设计图纸，于2017年12月19日对案涉工程进行施工。 2018年1月8日，该工程的用电方即凯兴公司向供电方国网四川省电力公司德阳供电公司申请带电搭头。审批通过后，原告于2018年1月15日进行了带电搭头作业，将其建好的、未带电的电力设施与供电公司建好的带电线路连接起来。原告的工作人员**将现场照片通过微信发送给被告的工作人员**。 2018年1月24日，被告与国网四川省电力公司德阳供电公司签订了《临时供用电合同》，该合同对2018年1月24日至2021年1月23日的临时施工用电事宜进行了约定。2018年1月25日，原、被告向四川中江供电有限责任公司出具了自验收合格承诺书，该承诺书载明，中江县南华镇棚户区改造项目老坪片区B区施工配电工程现场电气施工已完毕，并对该工程线路部分、变压器部分、配电部分等完成自验收工作，公司承诺，现场电气施工符合国家电力行业及电力部门验收规范，若因电气施工引起的一切事故，由公司承担，与电力部门无关。 2018年1月或2月，原告曾向被告提交竣工验收资料，被告以资料缺失、不符合相应标准为由拒收原告的资料。此后，原告未再向被告提交竣工验收资料。经法院审核，原告提交法庭的竣工资料，存在8份落款时间为2018年4月3日的验收记录。 2018年3月8日，原告的工作人员**向中江县公安局南华派出所报案称，发现***7组安置房施工现场内的一变压器被盗，价值五、六万余元。中江县公安局南华派出所作出立为刑事案件侦查的处理决定。 2018年3月23日、3月24日原告向被告分别邮寄了工作联系单2份，工作联系单系原告告知被告案涉工程部分设备被盗，并针对案涉工程设备被盗、工地看守、保管责任、工程是否交付等问题与被告进行了书函交流。2018年3月28日，原告向被告邮寄了工作联系单和竣工结算书各一份。2018年4月23日，被告针对施工合同的履行、工程竣工验收、设备被盗的法律责任等问题，向原告的工作人员**及法定代表人***的手机号码发送了朗照律函字（2018）第027号《律师函》照片和文字短信息，律师函要求被告继续履行合同义务，提交竣工资料，交付工程成果，承担设备被盗的相关责任，解决工程遗留问题，办理工程验收及移交手续。2018年4月25日，被告以公证的形式向原告送达了上述《律师函》。2018年5月2日，原告向被告邮寄了工作联系单，要求被告确认并支付竣工结算价款。2018年5月30日，被告向原告的工作人员**发送短信及照片，要求被告对2号电力井及电缆沟道路面沉降问题进行处理。 2018年6月6日，被告以公证形式向原告送达朗照律函字（2018）第034号《律师函》，要求解除双方签订的《中江县南华镇棚户区改造项目老坪片区B区施工配电工程施工合同》，配合办理已完工工程部分的移交工作。2018年6月12日，被告以公证形式，对案涉工程的现有设施设备进行了清点并形成了汇总表和分项表。 2018年6月26日，被告与德阳明源电力（集团）有限公司中江电建分公司（以下简称明源公司）签订了《中江县南华镇棚户区改造项目老坪片区B区施工配电工程恢复工程施工合同协议书》，约定由明源公司对1台63**vA箱变内设备进行恢复，固定单价按咨询县财政投资评审中心的最新信息价格99749元下浮8%确定为91769.08元。 另查明，2017年，凯兴公司与国网四川省电力公司德阳供电公司签订了《供电方案协议》，该协议主要针对南华镇***5、8社供电方案进行约定，主要约定有，供电方电源提供点和产权分界点，即供电方经德阳市中江县110KV凯江变电站百七路向用电方提供供电电源，电源接入点的具体位置在用电方项目红线外10KV百七路103#杆。产权分界点为10KV百七路103#杆处搭接“T”接点。产权分界点用电侧供配电设施由用电方投资建设，产权属于用电方，由用电方负责运行维护并承担产权范围内设施上发生事故等引起的法律责任。2017年10月，四川百谷电力设计有限公司依据该供电方案协议等资料，对案涉工程进行了设计，形成了设计图。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。故发包方按照约定支付工程价款的基本前提应当是工程验收合格。在建设工程未经竣工验收的情况下，如发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工之日，发包人也应当从交付工程之日起支付工程款。综合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉工程是否竣工验收合格；二、案涉工程通电成功是否视为工程验收合格；三、该工程是否交付被告；四、被告是否应当向原告支付工程款及利息。 针对争议焦点一，一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程竣工验收，是整个建设工程的最后阶段，也是全面检验工程建设是否符合设计要求和施工质量的重要环节。工程竣工后的验收，是对承包人履行义务是否符合合同约定进行检验，也是承包人请求支付工程款的前提条件。本案中，原、被告签订的施工合同中，明确约定“承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。”合同还约定，“承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当符合工程所在地建设行政主管部门和（或）城市建设档案管理机构有关施工资料的要求，具体内容包括：承包人按照国家有关规定和相关竣工验收备案程序向发包人提供竣工图及相关竣工资料（包括竣工图纸、施工记录及完整的竣工资料和竣工验收报告）。”原告在庭审中提交了竣工资料，并当庭陈述其提交本院的竣工资料与当时向被告提交的资料一致。经审核，原告提交法庭的竣工资料中，存在8份落款时间为2018年4月3日的验收记录。综合原、被告陈述被告曾拒收竣工资料的事实，原告确存在提交的竣工资料不符合相关规定的情况，原告称落款时间系笔误，并不符合常理。在被告拒收之后，原告于2018年4月3日进行了完善。故原告在施工结束后，虽向被告提交过竣工资料，但因原告提交的竣工资料并不符合合同约定，被告并未组织相关人员进行验收，且原告对于案涉工程未竣工验收、未办理移交手续的事实并无异议。 针对争议焦点二，原告认为，案涉工程虽未进行竣工验收，但原告完成带电搭头最后一步工序后，成功输电，被告签署自验收合格承诺书，三方现场验收即视为检验合格。一审法院认为，虽被告向供电部门出具相关申请带电搭头审批手续，但此审批手续系原告完成施工的前提。在完成所有设备安装的情况下，原告需将案涉工程与供电部门的供电设施进行连接、通电，但该程序需由被告向供电部门申请审批同意后才能实施。故在该阶段所形成的自验收合格承诺书、检验意见单、带电搭头审批表，均为完成最后施工作业前，须由业主方向供电方提交的材料，且原告自述上述材料均系在原告其协助下办理，被告向供电部门所提交的材料，实质上是为了完成最后的施工作业而进行的工作配合，也是明确供电方与用电方搭电完成后的责任问题，其目的并不是实质上的认可全部施工合格，即便认可也仅是阶段性认可前期安装工作，对于带头搭电工作完成后，该工程的整体质量仍需要组织相关人员进行验收，并非供电部门与原、被告进行验收即视为全部工程合格。 针对争议焦点三，原告主张在案涉工程通电后，该工程已由被告实际占有、使用，该工程已交付被告。但对于该主张，并未提供证据予以证明。且原告自认，因被告拒收竣工验收资料，原、被告并未办理工程移交手续。故原告主张案涉工程虽未经竣工验收，但被告已擅自使用，以建设工程转移占有之日为竣工日期的主张无事实依据，不予以支持。 针对争议焦点四，被告主张原告未按合同约定申请付款，故不应当付款。一审法院认为，原、被告在合同中就工程预付款及工程款（进度款）的支付进行了分条单独约定，双方应当按照合同约定履行。对于预付款的支付，合同约定在施工单位进场后（主要设备及材料进场后）7个工作日内支付合同金额的8%。原告于2017年12月19日进场施工，现原告主张支付预付款的条件已成就，被告应当进行支付。被告未按约定的期间支付，应当承担该款项的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方在合同中未就利率进行约定，故原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算，符合法律规定，予以支持。利息的起算时间为2017年12月29日。 对于工程款（进度款）的支付，双方约定了需竣工验收合格并且原告应向被告发出付款申请，填写申请单并提供当地税务完税凭证及税票。因未达工程款的付款条件，故原告主张支付其余工程款，无事实依据，亦不符合法律规定，不予以支持。 综上所述，原告请求被告支付工程预付款即合同金额8%的主张，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、第三项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、凯兴公司于本判决生效后十五日内***公司支付工程预付款33552元（419400元×8%）及利息。利息计算方法为：以本金33552元为基数，从2017年12月29日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。二、驳回志平公司的其他诉讼请求。 二审中，志平公司提交如下证据：1.电力部门打印单，证明案涉设施在2018年2月已经在使用。2.甘肃省高级人民法院（2017）甘民终133号民事判决书和最高人民法院（2017）最高法民申4412号民事裁定书，证明上诉判决所涉及的案件与本案案情有相似之处。凯兴公司质证认为，对证据1的三性均有异议，不能作为证据使用；证据2的基本案情与本案没有关联性，不应该作为证据使用。本院审查认为，证据1无相关部门**，无法核实真实性，不予采纳；证据2所载内容与本案不具有关联性，且与本案事实并不一致，也不是最高人民法院指导性案例，故不予采纳。 二审查明，2017年11月27日，志平公司向凯兴公司交纳案涉工程履约保证金40005元。 2018年6月26日，凯兴公司（甲方）与德阳明源电力（集团）有限公司中江电建分公司（乙方）签订了《中江县南华镇棚户区改造项目老坪片区B区施工配电工程恢复工程施工合同协议书》，约定由乙方对中江县南华镇棚户区改造项目老坪片区B区施工配电工程恢复工程进行恢复，恢复箱变内相关设备，工程内容为1台63**vA箱变内设备恢复，对箱变进行试验等工作内容。 凯兴公司向供电企业出具的《客户受电工程竣工报验单》报验信息载明：我户受电工程已竣工，经自验合格，请予验收。 志平公司一审中提交的8份时间为2018年4月3日的验收记录仅有志平公司人员的签字**，无其他单位人员签字**。 凯兴公司二审陈述案涉电力设施在修复后已移交棚户区改造项目的施工企业在实际使用。凯兴公司二审中对一审判决确定的支付预付款33552元（419400元×8%）及利息没有异议。 二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，凯兴公司二审中对一审判决认定的预付款33552元（419400元×8%）及利息没有异议，本院予以确认。本案二审争议焦点是：一、支付工程进度款的条件是否成就，如成就，相应进度款金额及利息问题；二、退还履约保证金的条件是否成就。 关于争议焦点一。本院认为，根据双方签订的《中江县南华镇棚户区改造项目老坪片区B区施工配电工程施工合同》约定，工程进度款支付为工程竣工验收合格后支付完成本项目工程量总价款的80%，因此，工程竣工验收合格是进度款支付条件成就的前提。通过查明的事实可知，虽然案涉配电工程并未组织建设单位、施工单位、设计单位共同验收，但是凯兴公司已经另行委托第三人在志平公司已施工内容基础上完成了部分恢复工程，且案涉工程经过修复已交由棚户区改造项目的施工企业在实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉配电工程可视为已经竣工验收合格，即凯兴公司***公司支付工程进度款的条件成就。 关于应付进度款金额问题。本院认为，根据双方签订的施工合同约定，工程进度款支付为工程竣工验收合格后支付完成本项目工程量总价款的80%，一审法院已经支持了预付款33552元，此费用应在进度款中扣减，即凯兴公司应付志平公司工程进度款为301968元（419400元×80%−33552元）。 关于利息问题，本院认为，志平公司所举证据并不足以证明凯兴公司实际使用案涉配电工程的具体时间，且在提供竣工验收资料等后续问题上志平公司并未积极处理，故对其主张的进度款资金利息不予支持。 关于设备被盗遗留问题，本院认为，双方对设备被盗责任的承担存在争议，凯兴公司在本案中未提出反诉，答辩时也保留了追究志平公司违约责任的权利，且凯兴公司未举证另行委托第三人对案涉配电工程进行部分恢复费用的实际支付情况，故本院对设备被盗遗留问题产生的费用在本案中不予处理。 关于争议焦点二。本院认为，履约保证金是保证合同正常履行财力担保，依照双方合同约定，履约保证金应在工程完工验收合格后无息退还。如前所述，案涉配电工程已经完工并实际使用，视为已经竣工验收合格，退还条件已经成就，凯兴公司应该返还志平公司交纳的履约保证金40002元（限于志平公司的一审诉请）。故志平公司主张返还履约保证金的请求成立，予以支持。 综上所述，上诉人志平公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省中江县人民法院（2018）川0623民初2238号民事判决； 二、中江凯兴建设投资有限公司于本判决生效后三十日内向四川志平电力工程有限公司支付工程预付款33552元及利息，利息计算方法为：以本金33552元为基数，从2017年12月29日起计算至款项付清之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算； 三、中江凯兴建设投资有限公司于本判决生效后三十日内向四川志平电力工程有限公司支付工程进度款301968元； 四、中江凯兴建设投资有限公司于本判决生效后三十日内向四川志平电力工程有限公司返还履约保证金40002元； 五、驳回四川志平电力工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费7600.30元，由四川志平电力工程有限公司负担1267.30元，中江凯兴建设投资有限公司负担6333元。二审案件受理费6333元，由中江凯兴建设投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　家 审判员　*** 审判员　陈书娟 二〇一九年四月二十四日 书记员　张　晶