山东绿城市政园林工程有限公司、德州市德城区新华街道办事处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁14民终1890号

上诉人（原审原告）：山东绿城市政园林工程有限公司，住所地山东省聊城市开发区北城办事处现代农业示范园内。

法定代表人：申兆晗，该公司经理。

委托诉讼代理人：牛曰晋，北京金城同达（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：德州市德城区新华街道办事处，住所地山东省德州市德城区解放南大道123号。

法定代表人：蔺心懂，该办事处主任。

委托诉讼代理人：崔古平，山东古平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晓婧，山东古平律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：德州御景园林有限公司，住所地山东省德州市经济开发区东风东路2555号外海江南水郡商业7号楼5号。

法定代表人：任书芳，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈芹，山东环周律师事务所律师。

上诉人山东绿城市政园林工程有限公司（以下简称绿城公司）因与被上诉人德州市德城区新华街道办事处（以下简称新华办事处）、德州御景园林有限公司（以下简称御景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2016)鲁1402民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

绿城公司上诉请求：撤销(2016)鲁1402民初1182号民事判决，依法改判或者发还重审；一、二审诉讼费由新华办事处和御景公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实及适用法律错误，应当依法纠正。首先，案涉《绿化工程施工合同》为无效合同。御景公司成立于2012年9月5日，与新华办事处签订《绿化工程施工合同》的时间为2012年10月26日。御景公司在成立仅仅一个月后，尚未取得建设施工资质的情况下，就与新华办事处签订了《绿化工程施工合同》。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同，显然御景公司与新华办事处签订的《绿化工程施工合同》为无效合同。其次，案涉工程为市政工程，应当按照《中华人民共和国招标投标法》以及相关规定进行招标投标，而案涉合同的签订，并未进行招标投标，因此，所签合同为无效合同；再次，案涉工程是由绿城公司的德州分公司负责人付立芹提供工程信息，在绿城公司的项目经理吴某与新华办事处商谈工程承包事宜时，已经表明是绿城公司的项目经理，绿城公司才是案涉工程的实际施工人。新华办事处在明知实际施工人是绿城公司、付立芹是绿城公司德州分公司负责人的情况下，仍与付立芹独资设立的御景公司签订案涉工程的施工合同，并向御景公司支付工程款，显然，新华办事处与御景公司属于恶意串通，损害绿城公司的利益，其所签订的合同依法应认定为无效。另外，一审法院没有认定绿城公司是案涉工程的实际施工人，属于认定事实错误。2.一审法院程序违法，剥夺了绿城公司的诉讼权利。一审中，绿城公司提出对其施工的工程价款进行司法鉴定，并提供了相应的施工清单，但是一审法院并未启动司法鉴定程序，更没有要求绿城公司提供检材，而在一审判决中将没有提供检材的责任推给绿城公司，不予准许绿城公司的鉴定申请，从而剥夺了绿城公司的诉讼权利。

新华办事处答辩称，绿城公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

御景公司答辩称，绿城公司不是新华办事处与御景公司《绿化工程施工合同》的当事人，该合同是否有效与绿城公司无关；案涉合同是由御景公司施工完成，绿城公司并非实际施工人；绿城公司提交的其为实际施工人的现金日记账、记账凭证等证据均系绿城公司单方制作，不能证明其主张；绿城公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

绿城公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令新华办事处和御景公司支付工程款暂定160万元（具体数额待鉴定后确定）；2.本案诉讼费用由新华办事处和御景公司承担。。

一审法院认定事实：2012年10月26日，新华办事处与御景公司签订《绿化工程施工合同》一份，合同约定:“甲方：德城区新华街道办事处；乙方：德州御景园林有限公司。四、工程名称：新华街道办事处南外环内侧绿化；工程地点：南外环内侧。五、施工期和养护期：1、施工期为合同签订之日起至2012年11月10日。2、苗木养护期：2014年11月10日之前。3、养护期内，乙方因工程质量或苗木不成活的，应在2013年秋季前及时整理或更换……。”2013年3月2日，御景公司负责人付立芹与案涉工程负责人吴某向新华办事处出具《保证书》：“新华街道办事处：关于南外环绿化工程，我御景园林公司内部问题与他人无关，经协商已达成协议，不在给办事处领导添麻烦，付立芹与吴某一定把进展速度和质量达到领导满意为止。”2013年3月24日，案涉工程项目负责人吴某再次以个人名义向新华办事处出具《保证书》：“新华街道办事处:德州御景园林有限公司承揽的《南外环内侧绿化工程》，我为该公司项目的施工负责人。该工程款的支付、审计、验收等均由德州御景园林有限公司负责与我无关。”庭审中，案涉工程项目负责人吴某陈述称：“2012年10月份，其担任案涉工程的项目经理，案涉工程没有招标、也没有签合同，我的工资由绿城公司为我发放，年薪制，保险也由绿城公司为我缴纳，当时签订《保证书》是因为付立芹给我说，你别闹了，你闹咱俩都没有钱，是在这种情况下写的《保证书》”。吴某认可其已从御景公司处收到案涉工程款共计140.1万元。2016年5月27日，绿城公司申请对位于德州市南外环及匝道圈内外侧（包括七西、小于庄、黄庄、谭家铺、常王村辖区）绿化工程的总价款进行司法鉴定，因其未提供有效鉴材，一审法院不予准许。一审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，绿城公司提交的现金日记账、记账凭证、苗木供应商名单、绿化报价、工程增量签订等证件均为绿城公司单方制作、新华办事处和御景公司不认可，一审法院不予认定。涉案工程项目负责人吴某在出具的《保证书》中明确认可，涉案工程为御景公司承揽，与其无关。吴某未对出具《保证书》的原因作出合理解释，且吴某认可已从御景公司处收到过涉案工程款。绿城公司提交的证据不能形成证据优势，证实案涉工程由其实际施工。绿城公司诉请新华办事处和御景公司支付工程款，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第二条规定，判决：驳回山东绿城市政园林工程有限公司对德州市德城区新华街道办事处、德州御景园林有限公司的诉讼请求。案件受理费19200元，由山东绿城市政园林工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。绿城公司提交两份证据：证据1.绿城公司委托山东通力招标有限公司出具的编号为山通建审字【2017】NJ第024号《工程造价咨询报告书》。证明绿城公司作为案涉工程的实际施工人，施工部分的工程造价为7678750元。证据2.绿城公司出具的《德州南环路内侧及匝道圈绿化工程施工投资汇总表》，证明绿城公司为案涉工程支付投资款4687650元。新华办事处质证认为：针对证据1，首先《工程造价咨询报告书》是绿城公司单方委托，该报告的审核原则及程序违法，报告称根据现场实际情况，建设单位、施工单位、咨询单位三方共同测量计算出工程量，但是作为建设单位的新华办事处从未参与过该报告书的测量事宜。其次，新华办事处与绿城公司无合同关系，其造价表中的数量及综合单价的确定无事实及合同依据。再次，出具该报告书的山东通力招标有限公司资质证书模糊不清，无法认定其真实性。所以该报告书形式违法，内容违法且无任何事实及合同依据。针对证据2，对其真实性及证明内容均有异议，该证据存在形式缺陷，根据最高院的相关解释，出具单位应在出具的证明上加盖单位行政章，且由法定代表人签字确认；该投资汇总表属于绿城公司的单方意见。御景公司质证认为，对证据1的真实性及证明目的均有异议，该咨询报告书是绿城公司单方委托制作，不能证明绿城公司是实际施工人，也不能证明报告书中载明的工程量是真实存在的；对证据2的证据形式及证明目的有异议，该证据系绿城公司单方制作，没有任何基础证据予以证实，对其形式和内容均不认可。其他意见同新华办事处意见。本院认为，绿城公司提交的二份证据均系绿城公司单方制作，没有经过新华办事处和御景公司的确认，该两份证据不能证明其上诉请求。本案二审法庭调查结束后，绿城公司申请对案涉工程施工现场进行勘查，并申请吴某出庭作证。本院认为，案涉工程的现场勘查结果与证明案涉工程的实际施工人之间并无关联性，对此申请本院不予准许。绿城公司在一审庭审中已经申请证人吴某出庭作证，二审庭审调查结束后，对绿城公司继续申请吴某作证的申请，本院不予准许。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：绿城公司是否为案涉工程的实际施工方。绿城公司不是案涉施工合同的相对方，其在一、二审提交的证据均系其单方制作，在新华办事处和御景公司对其不予认可的情况下，所提交的证据不能形成证据优势，一审法院驳回绿城公司的诉讼请求并无不当。新华办事处和御景公司在一审中提交了《绿化工程施工合同》、《德城区新华街道办事处工程验收表》、《现场工程确认单》、财务凭证、吴某出具的《保证书》及《收条》等相关证据，该系列证据能够形成完整的证据链条，能够证明案涉工程的实际施工方是御景公司。故，绿城公司的上诉请求本院不予支持。

综上所述，绿城公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19200元，由上诉人山东绿城市政园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　Ｘ　Ｘ

审判员　高红梅

审判员　郑卫华

二〇一七年九月二十五日

书记员　庄　宁