宁夏兴尔泰兴达能源有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁05民终310号

上诉人（原审被告）：宁夏兴尔泰兴达能源有限公司。

法定代表人：何某。

委托诉讼代理人：张某。

委托诉讼代理人：葛某，宁夏尚绅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，个体工商户，住宁夏回族自治区中宁县。

委托诉讼代理人：陈某，宁夏中宝律师事务所律师。

原审第三人：宁夏东杰建筑工程有限公司。

法定代表人：姚某。

委托诉讼代理人：李某。

上诉人宁夏兴尔泰兴达能源有限公司（以下简称兴尔泰兴达公司）因与被上诉人**及原审第三人宁夏东杰建筑工程有限公司（以下简称东杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2020）宁0521民初3037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月21日立案后，依法组成合议庭，于2022年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人兴尔泰兴达公司的委托诉讼代理人葛某，被上诉人**的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。原审第三人东杰公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴尔泰兴达公司上诉请求：1．撤销原判，改判兴尔泰兴达公司向**支付工程款3669236.86元；2．一、二审受理费及其他费用由**承担。事实和理由：1．一审判决认定事实存在错误。对于鉴定中提到的造价为616061.89元的土方及换填砂夹石的变更签证，兴尔泰兴达公司在质证阶段多次提出对该工程记录宿舍楼的土方开挖及换填砂夹石工程量为12000方提出质疑。案涉宿舍楼的建筑面积约1000平米，如按照签证单的纪录计算，宿舍楼的开挖深度和回填深度应当达到12米，明显不符合实际情况。核定为23331.88元的水费变更为153.49元显然不合理。**应当按照图纸完成所有的设计项目，否则应当从工程款中进行减除。据统计，**存在诸如窗台护栏、障碍坡道扶手栏杆等工程未完成，但在一审判决中没有表述。在鉴定机构的造价计算中其中一项费用为“柴油”是错误的。2．一审判决计算利息存在错误。一审法院从2016年5月20日开始计算利息是错误的，根据《施工总承包合同》第七条“剩余工程款在10个月内付清”的约定，付款期届满的时间在2017年3月20日，计息时间应当从此时间起算。东杰公司向作为实际施工人的**承担逾期付款利息，兴尔泰兴达公司不应当直接向**承担逾期付款利息。3．兴尔泰兴达公司仅在欠付东杰公司工程款的范围内承担责任。

**辩称，1．司法鉴定报告对涉案工程造价做出了两套方案，一审判决决定采信鉴定机构提出的第二套方案是有利于兴尔泰兴达公司的。验槽记录由建设单位、监理单位、施工单位签字盖章，对宿舍楼土方开挖及换填砂夹石工程量价款等的计算与变更签证单相符。案涉工程的全部水费都是由**承担，而并不是涉案工程只需要使用153.49元的水就可以建成。建设施工过程中需要使用机械设备的，必然涉及到燃油问题。2．一审法院计算利息的方法合法有效。本案是**挂靠东杰公司施工建设，依照法律规定涉案合同属无效合同。一审法院自竣工之日起计算延付工程款利息符合司法解释的规定。

东杰公司未作陈述。

**向一审法院起诉请求：1．判令兴尔泰兴达公司给付下欠**工程款4873632.38元、赔偿经济损失1242776.26元（按照年息6％自2016年5月20日计算至2020年8月19日，共计51个月），共计6116408.64元，此后工程款4873632.38元继续按照年息6％自2020年8月20日至付清之日计算损失；2．案件受理费、鉴定费由兴尔泰兴达公司承担。

一审法院认定事实：2015年4月15日，**挂靠东杰公司与兴尔泰兴达公司签订了《宁夏兴尔泰兴达能源有限公司供热项目（办公楼、职工食堂、职工宿舍、检修楼、材料库）施工总承包合同》一份，约定工程执行协议价，合同总价款1960万元，为含税价；粉刷工程完工后兴尔泰兴达公司支付工程总价款的50％，剩余工程款在10个月内付清，每月支付10％；付款方式：银行承兑汇票支付；东杰公司在工程建设过程中，因兴尔泰兴达公司设计发生变更，按兴尔泰兴达公司变更图纸和要求施工。变更所产生的费用，有兴尔泰兴达公司监理人员签字认可后，兴尔泰兴达公司全部承担等内容。合同签订后，**按照合同约定的工程建设内容完成了工程施工任务，双方于2016年5月20日对建设工程进行了竣工验收，工程质量达到合同约定的合格标准。**已为兴尔泰兴达公司开具了17840000元的工程款发票。截至2019年7月22日兴尔泰兴达公司以实物抵账、交付银行承兑汇票等方式，共向**支付工程款16070238.4元。该案立案后，**申请对案涉工程造价进行鉴定，该院委托宁夏博盛项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。该公司在鉴定结果中提供了两套鉴定方案，方案一：根据施工图纸、预算编制说明、变更签证单及现场勘测据实编制结算。鉴定工程造价总金额20943870.78元（其中：主体结构造价：19767328.22元，变更签证单部分：1176542.56元），人民币（大写）：贰仟零玖拾肆万叁仟捌佰柒拾元柒角捌分。存在争议造价部分：1、兴尔泰兴达公司提出项目用水来源于兴达公司供应，不存在另外支付水费的问题，根据合同第八条第4项，甲方在工地提供水源接入点，由乙方按安装用水管道至工地，由于合同不明确水费问题，定额分析含税水费23331.88元。2、兴达公司对于**提供的工程量变更签证单中，宿舍楼的土方开挖及换填砂夹石工程量12000方有异议，要求**出示验槽记录和报告，根据合同第八条第2项，工程量变更签证单由建设单位、监理单位、施工单位三方确认签字盖章，土方及换填砂夹石造价为616061.89元。方案二：**挂靠东杰公司与兴尔泰兴达公司签订了《宁夏兴尔泰兴达能源有限公司供热项目（办公楼、职工食堂、职工宿舍、检修楼、材料库）施工总承包合同》书一份，合同约定：工程执行协议价为1960万元（含税价），施工当中发生变更，根据变更签证单编制出变更签证部分造价（见合同第九条第五项）。由于变更签证增加了办公楼走廊及门厅、餐厅的备餐间、消毒间、南门厅吊顶，因此扣除原合同价中的乳胶漆造价10569.96元，按甲方提供的设计图纸有喷淋，实际未施工，扣除原合同价中的喷淋造价387103.57元（19600000－10569.96－387103.57﹦19202326.47元），鉴定工程造价总金额：20378869.03元（其中：主体结构造价：19202326.47元，变更签证单部分：1176542.56元）人民币（大写）：贰仟零叁拾柒万捌仟捌佰陆拾玖元零叁分。存在争议造价部分有：1、兴尔泰兴达公司提出项目用水来源于兴达公司供应，不存在另外支付水费的问题，根据合同第八条第4项，甲方在工地提供水源接入点，由乙方按安装用水管道至工地，由于合同不明确水费问题，变更签证定额分析含税水费153.49元。2、兴达公司对于**提供的工程量变更签证单中，宿舍楼的土方开挖及换填砂夹石工程量12000方有异议，要求**出示验槽记录和报告，根据合同第八条第2项，工程量变更签证单由建设单位、监理单位、施工单位三方确认签字盖章，土方及换填砂夹石造价为616061.89元。

一审法院认为，东杰公司与兴尔泰兴达公司签订的《宁夏兴尔泰兴达能源有限公司供热项目（办公楼、职工食堂、职工宿舍、检修楼、材料库）施工总承包合同》约定了工程总价款和变更签证的计算方法，是双方的真实意思表示，应当作为本案计算工程价款的依据，故鉴定机构提出的方案二符合法律规定，予以采纳。**提交的水费收据无收款人签字、未加盖收款单位印章，不具有证据效力，不能证明**向兴尔泰兴达公司缴纳水费25386元的事实，且合同第八条第4项约定兴尔泰兴达公司在工地提供水源接入点，由东杰公司安装用水管道至工地，案涉工程不存在另外支付水费问题。故方案二中存在争议造价部分变更签证定额分析含税水费153.49元应从工程造价20378869.03元中扣减，再减去兴尔泰兴达公司已支付工程款16070238.4元，兴尔泰兴达公司尚欠**工程款4308477.14元。兴尔泰兴达公司及东杰公司均认可**为案涉工程的实际施工人，故对**要求兴尔泰兴达公司给付下欠工程款4873632.38元的诉讼请求予以支持4308477.14元。对**要求兴尔泰兴达公司赔偿经济损失1242776.26元（按照年息6％自2016年5月20日计算至2020年8月19日），此后工程款4873632.38元继续按照年息6％自2020年8月20日至付清之日计算损失的诉讼请求，该项请求符合法律规定，予以支持，但利率应予以调整。2016年5月20日至2020年8月19日利息，利率应按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75％计算，利息应计算为869773.82元（4308477.14元×4.75％÷12×51月），2020年8月20日之后的利息，以工程款4308477.14元为基数，按照同期贷款市场报价年利率3.85％计算至工程款付清之日。鉴定结果程序合法，对宿舍楼土方开挖及换填砂夹石工程量价款等的计算与变更签证单相符合，兴尔泰兴达公司辩称：一、喷淋造价387103.57元价格过低应予调整；二、变更签证单中的宿舍楼土方开挖及换填砂夹石工程量不符合实际情况；三、**是个人身份，在计算时不应当提取管理费的意见不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：兴尔泰兴达公司于本判决生效后五日内支付**工程款4308477.14元、利息869773.82元，共计5178250.96元。2020年8月20日以后的利息，以4308477.14元为基数，按照同期贷款市场报价年利率3.85％计算至工程款付清之日。案件受理费44786元，鉴定费125663元，共计170449元，由**负担69700.50元，由兴尔泰兴达公司负担100748.50元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，兴尔泰兴达公司上诉所称验槽记录，**在一审中已经提交；其上诉所称部分工程未完工，与全案工程已经竣工验收的事实不相符；其所称水费和柴油费用存在问题，没有提供证据予以证明上述费用不应计入涉案工程。据此，一审采信鉴定意见并无不当，符合本案实际和法律规定。

**作为案涉工程实际施工人，挂靠东杰公司施工，包括兴尔泰兴达公司在内的各方均对应由兴尔泰兴达公司直接向**支付工程款不持异议。兴尔泰兴达公司拖欠工程款未付，应当承担付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。兴尔泰兴达公司虽与东杰公司在《施工总承包合同》中约定剩余工程款在粉刷工程完工后10个月内付清，但合同同一条款中还约定“每月付10％”，也即兴尔泰兴达公司每个月都有义务持续付款，兴尔泰兴达公司未提供证据其按约定向**履行。现各方均不能证实粉刷工程何时完工，工程竣工验收时间2016年5月20日必然晚于粉刷工程完工时间，故一审将利息起算点定为2016年5月20日，符合案件实际情况，并无不当。

综上所述，兴尔泰兴达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36154元，由上诉人宁夏兴尔泰兴达能源有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘琦

审 判 员　李娟

审 判 员　谈雪

二〇二二年六月十三日

法官助理　张津

书 记 员　张旭

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百八十一条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。