陈亥章与上海争兴建筑工程有限公司其他合同纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）沪0115民初2524号 原告（反诉被告）：陈亥章，男，1953年7月12日生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：**，上海市襄阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，上海市襄阳律师事务所律师。 被告（反诉原告）：上海争兴建筑工程有限公司，住所地上海市崇明区崇明工业园区秀山路75号109室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海融力天闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海融力天闻律师事务所律师。 原告陈亥章与被告上海争兴建筑工程有限公司（以下简称“争兴公司”）及与之合并审理的反诉原告争兴公司诉反诉被告陈亥章其他合同纠纷，本院于2021年6月10日作出（2020）沪0115民初80673号民事判决书，后原告陈亥章不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院于2021年12月21日裁定发回本院重审。本院于2022年1月5日立案后，依法适用普通程序，于2022年8月12日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人**、**、被告（反诉原告）委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈亥章向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付投资收益人民币（以下币种同）10,507,091元；2.判令被告以10,507,091元为本金向原告支付自2012年10月10日起至本金实际付清日的利息（利率为银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），暂计至2022年10月10日为4,045,230元。事实和理由（因案涉事实经历过其他诉讼，为避免混淆，以下直接表述人名及公司名）：2011年，陈亥章、争兴公司约定共同投资承建铜陵星辰光电材料有限公司（以下简称星辰公司）之厂区土建工程项目，双方对该项目各占50%份额，即各投资315万元。2011年7月27日，由争兴公司作为承包人与发包人星辰公司签订了建设工程施工合同。2011年7月28日，争兴公司进场施工。施工期间，星辰公司向争兴公司支付了724万元工程款。此后，争兴公司与星辰公司就该项目的工程款支付发生了争议，最终以安徽省铜陵市人民法院（以下简称“铜陵中院”）2012年10月10日出具（2012）铜中民二初字第00054号民事调解书的方式结案。该调解书确认，星辰公司应向争兴公司支付工程款2,519万元、赔偿停工损失及其他损失等费用共计3,366,000.97元，两项合计28,556,000.97元。在陈亥章不知情的情况下，争兴公司低价转让工程款债权，该部分折价亏损不应由陈亥章承担。上述各项争兴公司应收投资款和工程款合计42,096,000.97元（即双方投资额315万元×2+工程回款724万元+调解书载明的应付款28,556,000.97元）。工程建造过程中，双方确认的项目各类支出计21,081,817元（即陈亥章投资额315万元+争兴公司投资额17,931,817元），故争兴公司在该工程中获取投资收益21,014,183元（42,096,000.97元-21,081,817元后去小数）。根据双方各50%的投资比例，陈亥章应获投资收益10,507,091元。但争兴公司至今占用该资金，分文未付给陈亥章。双方在《合作协议》中约定：“利息根据实际执行款的多少由甲方决定，上限不超过年息15%……”是附有条件的约定，因该款未经法院执行，由争兴公司低价转让，导致该约定不具备履行条件。综上，为维护自身的合法权益，原告起诉来院。 被告争兴公司辩称，不同意陈亥章的全部诉请请求。理由如下：一、陈亥章的诉请变更了原审的诉请计算方式，变为双方对工程投资原各占50%的口头约定而就总投入和支出加减后得出，这显然违背了双方2018年9月1日签署的《合作协议》的约定。本案工程款的分配依据应当是《合作协议》。根据该合同第四条第1款的约定，先由争兴公司提取双方实际投资款差额的本金和利息，本金为17,931,817元-420万元=13,731,817元。利息依双方明确，自2012年10月至2022年10月共8年，对于利率争兴公司具有在15%范围内的决定权，争兴公司决定按年利率15%确定，故利息金额为16,478,180.40元。本息合计34,409,997.40元，故取得的执行款2,300万元，尚不足以弥补第四条第1款约定的投资差额和本息。后续无须再分配。二、《合作协议》第四条第1款对利率标准约定不超过15%，该约定的背景是，双方早在2012年就达成口头协议，约定各投资50%，然而陈亥章未按约定比例出资，资金缺口均由争兴公司垫付，故产生了大量资金占用成本。该资金占用成本包含了资金占用成本对外借款的利息损失和自有资金的占用成本损失。争兴公司的垫付行为不仅使工程顺利进行下去，而在垫付大额资金的情况下多年未收回款项。争兴公司在工程回款不知何时才能执行到位的情况下多垫付工程款投入而产生的资金占用损失需要得到补偿。结合当时民间借贷法定利率上限和建设工程领域实践中对资金占用利息的商业惯例等客观情况，双方对差额利息提取达成约定，应受法律保护。三、陈亥章对工程承接、施工管理、款项催讨、诉讼调解、后续执行、债权转让均全程参与，特别是向星辰公司催讨工程款的工作是陈亥章负责，（2012）铜中民二初字第00054号案件争兴公司的诉讼代理人是陈亥章介绍的，调解时陈亥章亦在场。陈亥章明知已收到星辰公司724万元回款，对工程款用途也完全清楚。陈亥章与争兴公司核算施工成本时已将724万元回款从工程成本中抵扣，故《合作协议》上的总投入金额不包括该724万元。根据《合作协议》签订时的草稿，17,931,817元该金额是由投入总额27,924,521元减去724万元回款，再减去陈亥章投入的315万元，加上97,296.50元和30万元的各类花费及97,269.50元诉讼费后计算得出。且陈亥章所谓的315万元投入是向争兴公司报账数据，争兴公司本着互相信任的原则，对该数据也未要求明细发票或凭证。《合作协议》是争兴公司负责人***起草，其不具有法律专业知识，拟稿时直接写了双方实际投入金额，未**已扣除金额。陈亥章因该漏洞有了取得不正当利益的想法，其在2020年3月突然提出争兴公司隐瞒存在724万元，有违诚信。案涉工程总收入应为3,243万元，如按陈亥章的主张，则该工程总投入16,931,917元（即17,931,817元减去约100万元的律师费等）加340万元（扣除80万元律师费），约为2,033万元，则工程毛利率高达60%。公开资料显示，建筑行业龙头上海建工集团2018年基础建设工程毛利率10.52%，为行业第一。60%***显然违背行业客观规律。而将724万元列入成本，涉案工程毛利率约10%，才符合行业规律。四、陈亥章称争兴公司欺骗其低价转让债权的行为损害其利益，这显非事实。通过债权转让取得的钱款实际上就是案涉工程的剩余执行款，在执行近8年未果的情形下，与铜陵市狮子山高新技术开发区管委会（以下简称“铜陵新区管委会”）及下属企业铜陵市高新发展投资有限公司（以下简称“铜陵高投公司”）的多次协商后达成《债权转让协议》，是争兴公司所能争取到的最大利益，且是在征求陈亥章意见后，取得的最好的执行结果。涉案工程仅有钢结构完工，未完全竣工，作为承包人的建设工程价款优先受偿权仅限于地上建筑物，不包括土地出卖价款，故可变卖价值非常有限。如果只是等待案涉工程司法拍卖强制执行，分配款可能不足1,000万元。若非当地政府有整体收回土地使用权的意图，本案将仍处于执行困局中。为此铜陵新区管委会出面协商五次，每次协商争兴公司都通知过陈亥章，整个协商过程其均参与。最后签订前争兴公司也通知陈亥章前往，然陈亥章未回应。 针对被告争兴公司上述辩称，原告陈亥章补充事实和理由如下：一、《合作协议》签署时是存在执行可能性的，当时由争兴公司起草，陈亥章签字确认。争兴公司称《合作协议》记载的投资金额17,931,817元是扣除724万元回款后得出，缺乏依据，其所谓签约当日的草稿无陈亥章签字确认，不应被采纳。涉案工程是有盈利的，争兴公司未提供证据或工程审计意见证明工程亏损。二、《合作协议》第四条的结算条件是“收到法院执行款”，但争兴公司未收到任何法院执行款，而是通过债权转让取得的款项，故该条款结算条件未成就，双方不应适用该条款予以计算。三、涉案工程项目是陈亥章介绍的，虽然当初双方约定各投资50%，但当时陈亥章没钱，也没资质。刚投入工程时就是双方各315万元，争兴公司实际投入1,700多万元超过315万元的部分是垫付，是他自己的行为。争兴公司本不应垫资，而应该拿到回款再继续做。出于公平角度，争兴公司的垫付款可以算一点资金成本利息，这是合理的，但争兴公司单方按年利率15%算利息，陈亥章从未认可过。四、退一步说，即使按争兴公司实际收到工程总收入先归还双方各自投资款，剩余款项再偿付各自垫付款和合理银行同期贷款利率（但利息绝不能按年利率15%计算），再将余款按双方各50%比例分配，这样陈亥章起码可以收回投资款及部分投资收益，而非连投资款都无法收回。具体方法如下：实际工程款收入3,204万元（回款724万元+债权转让款2,300万元）先偿付双方各自投资315万元，结余2,384万元。垫付款中，陈亥章垫付145万元（工程垫付25万元+律师费80万元+尚欠律师费40万元）、垫付款利息551,000元（以145万元为基数，参照2020年银行同期利率4.75%，自2012年10月至2020年10月），本息合计2,001,000元。争兴公司垫付7,541,817元（17,931,817元-争兴公司收到的回款724万元-争兴公司投资款315万元），垫付利率为2,865,890元（以7,541,817为基数，利率及计息期间同前），本息合计10,407,707元。双方垫款合计12,408,707元。扣除各自投资后结余减去12,408,707元，余11,531,293元，按双方投资比例，均可分得5,765,650元。故陈亥章可分得：315万元+2,001,000元+5,765,650元=10,916,650元。五、（2012）铜中民二初字第00054号案件争兴公司的律师确实是陈亥章请的，但时间久远，不清楚调解时陈亥章本人有无在场了。陈亥章没有参与债权转让过程，《债权转让协议》最终的签署和转让金额陈亥章均不知情。直至陈亥章2020年7月首次起诉争兴公司的（2020）沪0115名初50287号案件中，陈亥章才知道该协议内容。争兴公司将实际取得的收入3,000余万元全部据为己有，既未向陈亥章归还投资成本，也未分配任何利润，显然是不公平、不合理的。争兴公司有优先受偿权，不动产未经拍卖，债权未实现最大化，其低价转让调解书确定的债权，并且将折价亏损全部转嫁给陈亥章，也是不公平、不合理的。 反诉原告争兴公司向本院提出诉讼请求：判令反诉被告向反诉原告支付追加费用172,500元。事实和理由：依据《合作协议》第四条第2款之约定，发生追加费用，陈亥章、争兴公司各承担一半。双方2018年9月1日结算后，因涉及《债权转让协议》签订而产生鉴定费用265,000元、后续协商律师费用8万元，合计345,000元，陈亥章应承担一半即172,500元。费用发生时争兴公司均已通过电话通知陈亥章。另有工程款涉税金134万元可能需要支付，目前尚未核定征收，征收后再行主张。 反诉被告陈亥章辩称，不同意反诉诉请。《合作协议》第四条的条件未成就，故争兴公司依据该条第2款主张缺乏依据。且根据该款约定，应是陈亥章知道并同意支付费用后，争兴公司再支付。陈亥章对该些费用不知晓，也不认可必要性，对其金额双方也未结算。 为证明其本诉诉称，原告陈亥章提交以下证据： 1.（2012）铜中民二初字第00054号民事调解书，证明争兴公司应当收到2,855万元，调解书第三款总数有笔误，应以第四款为准计算； 2.《合作协议》、《要求支付工程回款的通知》（2020.6.17），前者证明双方确认争兴公司实际投入17,931,817元，陈亥章实际投入460万元，后者证明陈亥章催告争兴公司分配； 3.（2020）沪0115名初50287号案件起诉状、撤诉申请书、民事裁定书，证明陈亥章主张债权的依据； 4.《债权转让协议》，证明争兴公司以2,300万元低价转让民事调解书确认的债权。 经质证，被告争兴公司对原告陈亥章的本诉证据1-4的真实性无异议，但不认可证明目的，针对证据2的通知争兴公司已向原告回复了律师函，该724万元在双方签订《合作协议》时已在成本中抵扣，详见答辩意见第三项。证据4的背景详见答辩意见第四项。 为证明其本诉辩称，被告争兴公司提交以下证据： 1.律师函及回函，证明争兴公司回复了陈亥章； 2.争兴公司自制的《至2012年8月底铜陵星辰项目》支付明细4页、***手写表2页，证明《合作协议》的数据来源基础，争兴公司的实际垫付金额是在总额上减去724万元、再减去陈亥章投资的315万元，再加减零星费用后得出的，协议数据是双方经过仔细计算后的结果； 3.***发给陈亥章的手机短信截图（2020.5.27），证明争兴公司告知陈亥章去签署《债权转让协议》，然而陈亥章未回复，不存在争兴公司隐瞒债权转让的情况； 4.银行支付回单，证明《债权转让协议》项下2,300万元已履行完毕； 5.会议纪要、鉴定报告3份，证明《债权转让协议》是在铜陵新区管委会的组织下进行的，案涉建筑物在债权转让钱进行了工程安全性鉴定，该协议是陈亥章、争兴公司及政府部门的充分协商后签订的，不存在恶意低价转让； 6-7.（2020）皖07执异43号执行裁定书及送达回证、执行卷宗，证明申请执行人已经裁定变更为铜陵高投公司； 8.（2012）铜中民二初字第00054号卷宗（第64页为赔偿损失清单），证明争兴公司向星辰公司主张的损失构成，争兴公司决定15%年利率不过高。 经质证，原告陈亥章对被告争兴公司的证据1、3-7的真实性无异议，但不认可证明目的。证据1只能证明双方有争议，证据4是原审时首次看到，对证据5的会议内容不知情，也不认可承担费用。对证据6、7的内容不知情，未参与。对证据2的真实性、合法性、证明目的均不认可，《合作协议》签订时陈亥章没见过这些材料，上面无陈亥章签名，且明细表只有价格、无工程量，也无凭证、票据支撑。对证据8认为，（2012）铜中民二初字第00054号案件与本案无关，第64页的赔偿损失清单是争兴公司自制，该清单未得到铜陵中院的认可，陈亥章对其真实性不认可。 为证明其反诉诉称，反诉原告争兴公司提交以下证据： 1.鉴定费发票1份、支付业务回单2份（附言房屋结构鉴定费），仅10万元，其余165,000元是现金支付的，无发票或收据； 2.《代理合同解除协议》、《委托代理合同》、发票、支付回单，证明发生后续协商律师费用8万元，因律所合并，争兴公司与原律所解约，与新律所签约，2015年已付的10万元不退还，且已计入成本（详见***手写表1中的争兴公司的执行成本305,045元）了。 经质证，反诉被告陈亥章对反诉原告争兴公司证据1的真实性无异议，不认可证明目的，鉴定缺乏必要性，争兴公司未提供鉴定合同，会议纪要载明鉴定费由铜陵高投公司承担。对证据2的真实性不认可，显示的是两个律所，代理人也不一样。 反诉被告陈亥章未提供反诉反驳证据。 经审查当事人提供的证据，并结合双方的质证意见，本院对双方均无异议的证据予以确认，对陈亥章有异议的争兴公司本诉反驳证据2，本院认证认为，《至2012年8月底铜陵星辰项目》支付明细表是争兴公司单方制作，属于当事人陈述，不能单独作为认定案件事实的根据。手写表2页即使是***书写，无证据佐证是《合作协议》附件或数据来源，或得到陈亥章认可，故本院对其关联性不予认可。 经审理查明：2012年，争兴公司以建设施工合同纠纷起诉星辰公司。铜陵中院于2012年8月20日立案[案号：（2012）铜中民二初字第00054号]。争兴公司诉称其与星辰公司签订《建设工程施工合同》，约定争兴公司包工包料承包施工星辰公司的主厂房、办公楼等，合同总价3,500万元。双方于2012年2月26日确认施工费共3,243万元，但星辰公司仅于2012年1月8日支付724万元。故争兴公司诉请要求解除《建设工程施工合同》、星辰公司支付工程款2,519万元并赔偿停工损失及其他损失共3,366,000.97元，以及确认争兴公司对工程款债权享有优先受偿权。争兴公司出具《赔偿损失清单》一张，**3,366,000.97元损失包括：1.**支付工程款：（1）12,785,979元×6.15%÷365天×210天（2011.2.8-2012.8.8）=387,782.97元；（2）（2,519万元-12,785,979元）×6.15%÷365天×158天（2011.2.26-2012.8.8）=330,218元。2.脚手架租金损失：20万元/月×7个月（2011.12.20停工-2012.7.30）=140万元。3.塔吊租金损失：42,000元/月×7月（2011.12.20停工-2012.7.30）=294,000元。4.工人工资：（1）全体人员：3,000元/人/月×150人（2011.12.30-2012.1.30）=45万元。（2）管理人员：6,000元/人/月×10人×6个月（2011.1.30-2012.8.8）=36万元。（3）日常维护人员：3,000元/人/月×8人×6个月（2011.1.30-2012.8.8）=144,000元。 2012年10月10日，铜陵中院开庭审理，星辰公司对施工费及损失金额均无异议，双方在法院主持下达成调解。当日，铜陵中院作出（2012）铜中民二初字第00054号民事调解书。调解协议如下：一、双方解除于2011年7月27日签订的《建设工程施工合同》；二、星辰公司支付争兴公司工程款2,519万元，付款期限：2012年10月20日前付700万元，2012年10月31日前付1,819万元；三、***公司未按时付款，则争兴公司不放弃对星辰公司3,366,000.97元损失款的追偿，并有权对全部工程款和损失款共计28,666,000.97元（本判决注：原文此处笔误，第二条工程款与本条损失款两数之和应为第四条之“28,556,000.97元”）申请法院强制执行；四、争兴公司对上述工程款及损失款28,556,000.97元享有优先受偿权；五、案件受理费184,593元，减半收取计92,296.50元，由星辰公司负担，财产保全费5,000元，由争兴公司负担。 该民事调解书生效后，星辰公司未履行，争兴公司遂申请强制执行，铜陵中院于2012年10月23日立案[案号：（2012）铜中执字第00061号]。2015年3月12日，争兴公司与上海源法律师事务所（以下简称“源法律所”）签订《委托代理合同》，约定源法律所指派***、李明担任争兴公司与星辰公司建设施工合同案件执行阶段争兴公司代理人，律师费10万元。 2018年9月1日，争兴公司（甲方）与陈亥章（甲方）签订《合作协议》一份。首部载明，甲乙双方合作于2011年8月共同投资（甲乙双方份额各50%）承建星辰公司之厂区土建工程项目，因该项目在承建过程中进入诉讼程序，同时因甲乙双方投资款按份额要求相差较大，并最终有可能亏损，为保证甲乙双方权利义务特签订以下协议：一、经确认甲方在工程项目中实际投资17,931,817元，此投资款包括甲方垫付的各项材料款、人工费、材料欠款利息及诉讼过程中的各项开销和费用。二、经确认乙方在工程项目中实际投资315万元，各种开销25万元，合计340万元。三、经确认乙方至今已垫***费80万元，尚欠律师费40万元。四、经甲方双方约定，至诉讼结束后，甲方双方根据实际收到法院的执行款结算，具体如下：1．先有甲方提取双方实际投资款差额的本金和利息（利息根据实际执行款的多少由甲方决定，上限不超过年息15%，结息日期按照每笔款投入的时间开始至实际拿到法院执行款当天为止），再扣除应***费等相关费用，余款双方平均分配；2.双方按上述第1条结算完成后，今后如发生铜陵项目上的一切追加费用（包括律师费等相关费用），双方各承担一半，确定费用后乙方的50%费用必须在三天内汇入甲方账户，统一由甲方付出。《合作协议》并约定项下纠纷由上海市浦东新区人民法院管辖。 2019年11月19日，争兴公司与上海融力天闻律师事务所（以下简称“融力天闻律所”）签订《代理合同解除协议》，合同记载，源法律所原负责人**律师变更在融力天闻律所工作，故《委托代理合同》解除，源法律所收取的10万元律师费不予退还，本协议签订3日内争兴公司向融力天闻律所另行支***费8万元。2019年11月20日，融力天闻律所向争兴公司开具8万元上海增值税专用发票。次日，争兴公司向融力天闻律所转账支付8万元律师费。 2020年3月31日，陈亥章委托律师向争兴公司发送《律师函》，认为争兴公司隐瞒收取724万元工程款、在《合作协议》中夸大实际投资额，故陈亥章要求争兴公司就已收工程款情况向陈亥章说明，对隐瞒行为向陈亥章赔偿损失（以隐瞒金额为基数按《合作协议》约定的15%利息）、双方协商签署新的合作协议。2020年4月7日，争兴公司委托融力天闻律所**律师向陈亥章复函，称陈亥章全程参与（2012）铜中民二初字第00054号案件调解，明确知晓调解书内容，不存在争兴公司隐瞒724万元回款的问题，该724万元也未计入《合作协议》实际投资款中。陈亥章违背诚信原则，不同意陈亥章的要求。 2020年4月22日，铜陵新区管委会召开第6期党工委会议，决定协调争兴公司对星辰公司内构筑物进行质量鉴定，相关工作立即启动，可以承诺一定期限内若不处置该宗资产，鉴定费用由铜陵高投公司承担。2020年5月5日，争兴公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站（以下简称“安徽质检二站”）对星辰公司内主车间一、辅助车间、实验室培训中心、办公楼进行结构安全性鉴定。安徽质检二站于2020年5月15日出具鉴定报告，结论为主车间一、辅助车间工程安全性等级为A级，满足安全要求；实验室培训中心为在建工程，需后续施工；办公楼***全性等级为Au级，满足整体承载要求。争兴公司已支付房屋结构鉴定费10万元，安徽质检二站于2020年5月18日向争兴公司开具10万元安徽增值税专用发票。 2020年5月27日，争兴公司方工作人员***向陈亥章发送手机短信，称：“陈经理，收到铜陵新区管委会通知，**让我通知你明日一早一起去铜陵签约（关于上海争兴与与铜陵高投公司债权转让协议）”。然陈亥章未回复，也未前往铜陵。次日，争兴公司与铜陵高投公司签订《债权转让协议》。协议约定争兴公司将（2012）铜中民二初字第00054号案件债权28,666,000.97元（本判决注：此处应是照抄调解书第三条导致笔误，如前所注，此处应为“28,556,000.97元”）及星辰公司应承担的诉讼费、依法计算的**履行期间的债权利息等作价2,300万元转让给铜陵高投公司，铜陵高投公司应于协议生效后30内支付。协议签订后，铜陵高投公司向争兴公司陆续付款，至2020年9月24日时2,300万元已支付完毕。 2020年6月11日，陈亥章发短信向***询问争兴公司债权转让签约进展及协议内容。***回复称债权转让协议已签，详情请自行向争兴公司了解。 2020年6月17日，陈亥章向争兴公司发送《要求支付工程回款的通知》，要求争兴公司收到的工程回款724万元的一半及相应利息。 2020年6月18日，应争兴公司申请，铜陵中院对前述（2012）铜中执字第00061号执行案件恢复执行[案号：（2020）皖07执恢42号]。2020年6月24日，就（2012）铜中执字第00061号及另一（2020）皖07执恢5号执行案件，安徽省铜陵市铜关区人民政府、铜陵高投公司与上海***电材料有限公司、星辰公司共同签订《执行和解协议》，星辰公司同意将其在高新区内一块土地及在建工程、附属设施等一并转让给铜陵高投公司。2020年6月28日，铜陵高投公司向铜陵中院提出异议，要求变更自己为申请执行人，争兴公司向铜陵中院**出具情况说明表示同意。2020年7月9日，铜陵中院作出（2020）皖07执异43号执行裁定，变更（2020）皖07执恢42号执行案件的申请执行人为铜陵高投公司。 另查明，2020年7月15日，陈亥章起诉争兴公司其他合同纠纷，本院当日立案[案号：（2020）沪0115名初50287号]。陈亥章要求争兴公司支付工程回款724万元的一半即362万元及其利息（自2012年10月10日起按年利率6%计算）。该案庭审中，争兴公司表示该724万元已用于项目支出，双方已通过《合作协议》结算，协议所涉执行款已作价2,300万元债权转让，截至开庭时已到账2,100万元。2020年9月14日，陈亥章表示为一并处理724万元及后续执行款分配问题将另行起诉，故申请撤诉。2020年9月18日，本院裁定准许陈亥章撤诉。 2020年10月，陈亥章又起诉争兴公司其他合同纠纷，本院于2020年10月21日立案[案号：（2020）沪0115民初80673号]，争兴公司反诉。陈亥章诉称，根据《合作协议》约定的分配方案，争兴公司、陈亥章投资款差额本金为17,931,817元-460万元=13,331,817元。争兴公司未经陈亥章同意将28,556,000.97元执行款债权以2,300万元转让，差额为5,666,000元，自调解书生效日2012年10月10日起算至2020年10月的投资款差额的利息为13,331,817元-5,666,000元×3.85%/年×8年=2,361,071.64元。故陈亥章要求分配（2,300万元-13,331,817元-2,361,071.64元）÷2=3,653,555.50元，遂诉请争兴公司支付工程回款362万元及其利息（自2012年10月10日起按3.85%计算），以及执行款余款的分配款3,636,615元。庭审中，陈亥章表示自己与星辰公司的关系很好，因自己无资质，故将星辰公司同意自己做的工程让争兴公司做，施工时陈亥章经常会去现场，催款时陈亥章也去的。（2012）铜中民二初字第00054号案件调解时陈亥章在调解室外，听了一部分然后出去了。2021年6月10日，本院判决驳回陈亥章、争兴公司的本反诉诉请。陈亥章上诉，上海市第一中级人民法院以事实不清裁定发回重审。 本案审理中，陈亥章开庭前变更诉请计算方式并变更诉请金额（如不计息）为10,507,091元，并明确原审主张的“工程款余款”即本案主张的“投资收益”，请求权基础系依据（2012）铜中民二初字第00054号民事调解书及《合作协议》主张。审理中，本院询问陈亥章调解书中的项目工程施工费3,243万元与《合作协议》确认的争兴公司、陈亥章实际投资花销之间的差额1,000余万元是什么，陈亥章称该1,000余万元是利润。本院又之问双方建筑工程行业平均利润率多少，陈亥章答不清楚，争兴公司答一般不足10%。本院还询问在（2012）铜中执字第00061号执行案件中，陈亥章有无提供过星辰公司可执行的财产线索、有无变现民事调解书所载债权的其他机会，陈亥章皆答无。 本院认为，二审发回重审后，陈亥章变更诉请计算方式及金额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条的规定，依民事诉讼法第一百四十三条规定处理，本院予以合并审理。陈亥章与争兴公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，对双方具有约束力。该合同成立于《中华人民共和国民法典》施行前，其法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。《合作协议》是陈亥章与争兴公司为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议，属于民法典第二十七章规定的合伙合同。双方合伙的工程项目结束，争兴公司取得工程款，陈亥章诉请争兴公司支付投资收益，即请求处理合伙财产。根据民法典第九百七十二条、第九百七十八条的规定，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，合伙利润分配按照合伙合同的约定办理。《合作协议》第四条约定了分配方式，故本案争议焦点首先在于该条应否适用。该条约定“至诉讼结束后，甲方双方根据实际收到法院的执行款结算”，陈亥章认为争兴公司未收到法院的执行款，而是通过债权转让取得的款项，故约定条件不成就。本院认为，《合作协议》签订时距执行立案已有六年，仍分文未获，虽诚如陈亥章所言仍存在执行可能，但该案执行难显是不争事实。从当事人真实意思出发，很难想象该债权如通过法院强制执行以外的方式，如案外人代偿、债权转让等得以实现，陈亥章或争兴公司将拒绝获款。故《合作协议》所言“执行款”应理解为调解书确定的债权最终得以实现的财产，而不能狭义限定于人民法院直接执行星辰公司所得的财产。况且，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条的规定，申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人而变更申请人的，需经执行法院审查。争兴公司将调解书确定的债权转让给铜陵高投公司该节已得到铜陵中院审查确认并出具裁定，《债权转让合同》《执行和解协议》亦纳入法院执行卷宗，应视为该债权转让属于执行程序的一部分，相应款项属于广义上的执行款。因此，本院认为，《合作协议》第四条的条件成就，双方应按该约定结算。对此，本院分述如下： 首先，合伙利润成立的前提是合伙财产须先清偿合伙债务和终止费用后尚有剩余。合伙财产包括合伙人的出资及因合伙事务依法取得的收益。陈亥章主张合伙财产为双方投资额315万元×2+工程回款724万元+调解书载明的应付款28,556,000.97元。然而，一方面，合伙出资已转化为材料、人工成本等最终体现为工程建设成果，其财产价值即工程款，故工程款中已包含了合伙出资和合伙收益。显然，陈亥章进行了重复计算。另一方面，调解书所确认的债权不是现实的合伙收益。在长达八年时间里，陈亥章未提供星辰公司可执行的财产线索或变现调解书债权的其他机会，而争兴公司为实现合伙收益而积极奔走执行合伙事务，终经政府部门牵头协调与铜陵高投公司磋商变现债权，且已通知陈亥章，而陈亥章怠于回应，更未对争兴公司执行上述合伙事务提出任何异议。事后还询问协议内容，但在***告知其协议内容可向争兴公司了解时，陈亥章也未主动了解，在其旋即所发通知及其后的起诉中都丝毫未询问、未提及债权转让事宜。陈亥章作为合伙人，对合伙经营主动放弃了执行和监督的权利，未对争兴公司转让调解书债权的行为提出异议，也未举证证明争兴公司该行为损害了合伙体利益。现陈亥章将调解书债权金额28,556,000.97元作为合伙财产，相当于把对星辰公司强制执行未果的后果完全归咎于争兴公司，缺乏法律依据和商业诚信。故本院认为，合伙财产应为星辰公司已付工程款724万元与调解书确认的债权最终实现金额2,300万元之和，即3,024万元。 其次，陈亥章诉状的计算方式未将清偿合伙债务纳入考虑，其在补充诉称中要求工程款先归还合伙投入、再清偿垫付款的顺序，也于法无据。《合作协议》第四条第1款约定“先有甲方提取双方实际投资款差额的本金和利息，再扣除应***费等相关费用，余款双方平均分配”。合同载明陈亥章、争兴公司出资比例各50%，陈亥章主张争兴公司投入超过己方投入的部分是争兴公司的单方垫付，此与《合作协议》第四条第1款约定相互印证，表明“双方实际投资款差额”不是争兴公司的合伙出资，而是争兴公司出借给合伙体用以支付前期施工费，即合伙体对争兴公司的负债。故上款约定与合伙财产分割的法律规定一致，即要求合伙利润分配前应先清偿合伙债务。一、首先考察“双方实际投资款差额”究竟是多少。《合作协议》第二条记载陈亥章“实际投资315万元”、“各种开销25万元”，第三条记载陈亥章“已垫***费80万元，尚欠律师费40万元”。陈亥章在计算诉请时认为己方投资315万元，在举证时又认为己方投资460万元（315万元+25万元+80万元+40万元）。本院认为，从“投资”、“垫付”的文义出发，并参考第一条争兴公司投资款用途和范围，陈亥章的实际投资额应为第二条的投资加花销之和340万元。80万元律师费是陈亥章出借给合伙体用以维权，即合伙体对陈亥章的负债。至于合同签订时尚未发生的律师费40万元，陈亥章未举证证明其后已实际发生，应承担不利后果。《合作协议》第一条载明争兴公司实际投资17,931,817元，但争兴公司称该数额是已扣过724万元的结果，即其实际投资25,171,817元。陈亥章则主张该724万元是争兴公司隐瞒的合伙收益。本院认为，陈亥章与星辰公司交好，参与施工、催款及（2012）铜中民二初字第00054号案件的起诉、调解过程，应当知晓724万元回款事实，尤其该节事实已**于诉状及调解书中，陈亥章更加不可能不知晓。故六年后签署《合作协议》时，陈亥章明知争兴公司早已收到该724万元，双方所约定的结算方案必然建立在双方均明知该回款的基础上，但结算方案未提及该724万元的分割，陈亥章知悉回款八年也未要求分割，必然存在合理原因。根据调解书记载，工程款总额应为3,243元，如按《合作协议》记载的双方投入额（即使纳入律师费）仅2,213万元，之间有1,000余万元差额，陈亥章称该1,000余万元都是利润，则据此计算该工程建设项目毛利率近50%，畸高于行业盈利水平，显然有悖常理，陈亥章对此无法作出合理解释。争兴公司称其负责人***起草合同时将争兴公司已收回的724万元直接扣在己方投入额中，未再单独注明，该说法符合合同第四条第1款由争兴公司先收回垫付款的操作惯例，且据此计算出的利润率符合行业普遍情况。综合考察本案实际情况，本院认为争兴公司主张事实盖然成立。综上，“双方实际投资款差额”实为25,171,817元-340万元=21,771,817元，该数额即合伙体向争兴公司的借款本金数额，应由合伙财产3,024万元中优先偿还给争兴公司，鉴于其中724万元争兴公司已在2012年1月8日获清偿，故本案中还应优先清偿14,531,817元（从计算结果上说，也就是《合作协议》第一条争兴公司投资额减去第二条陈亥章投资额的数额）。二、《合作协议》第四条第1款约定对上述借款争兴公司可收取利息，对利率约定“根据实际执行款的多少由甲方决定，上限不超过年息15%”。审理中，争兴公司主张按年利率15%计算利息，陈亥章则认为过高。本院认为，争兴公司未举证证明其融资成本达年利率15%。在（2012）铜中民二初字第00054号案件中，争兴公司向星辰公司主张的损失总额3,366,000.97元中包括**付款损失，系按年利率6.15%计算。星辰公司认可该利息损失额，铜陵中院在事实清楚、分清是非的基础上进行调解，其确认的调解协议数额也包含了该利息损失额。陈亥章既将调解书及其确认的债权金额作为其请求权基础之一，应视为陈亥章认可争兴公司的资金占用损失按年利率6.15%计算。事实上，在陈亥章初次起诉争兴公司的（2020）沪0115名初50287号案件中，其也是按年利率6%计息的。故本院根据上述情况并参照当时的民间借贷市场利率，酌定按年利率6.15%计息。合同约定计息期间“按照每笔款投入的时间开始至实际拿到法院执行款当天为止”，争兴公司于2020年9月24日收到全部回款，故自陈亥章审理中认可的2012年10月起，按8年计算，利息为14,531,817元×6.15%/年×8年=7,149,653.96元，本息合计21,681,470.96元。三、《合作协议》第四条第1款还约定争兴公司收回借款本息后，合伙财产还应“扣除应***费等相关费用”，争兴公司认可（2012）铜中民二初字第00054号案件中己方律师是陈亥章聘请的，故结合本案事实进行理解，该费用即指前述陈亥章出借给合伙体的律师费80万元，该款亦应由陈亥章先行收回。本着合伙人平等原则，本院认为该借款应按同样标准计算利息80万元×6.15%/年×8年=393,600元，本息合计1,193,600元。综上，合伙财产3,024万元减去合伙体对争兴公司的债务724万元+21,681,470.96元、对陈亥章的债务1,193,600元后，余款124,929.04元按《合作协议》约定的各50%的比例分配，双方应得62,464.52元。争兴公司应向陈亥章支付1,193,600元+62,464.52元=1,256,064.52元。 再次，结合涉案债权转让经铜陵新区管委会协调过程和铜陵高投公司与星辰公司的和解协议内容，铜陵高投公司同意受让争兴公司债权的前提是能够取得星辰公司的土地、在建工程等，而建筑工程是陈亥章、争兴公司的合伙经营成果，其是否安全堪用，属于必经鉴定才能确认的问题。根据铜陵新区管委会党工委会议内容，该鉴定由争兴公司委托并支付费用，争兴公司所举现有证据证明其支付了10万元鉴定费，该费用属于争兴公司为实现合伙收益执行合伙事务而产生的必要且合理费用，争兴公司主张按合伙份额各半负担，具有法律依据，本院予以支持。陈亥章以争兴公司未按《合作协议》第四条第2款事先通知、己方未垫付50%为由拒绝承担。然而，该款约定的费用发生期间是“按上述第1条结算完成后”，然该鉴定费发生时工程回款尚未取得，遑论结算完成。故第2款不适用于该鉴定费的承担。退一步说，即使适用，陈亥章以争兴公司未事前通知、未遵循支付顺序等从义务为由拒绝承担必须且合理的合伙费用，依据不足。本院不予采纳。争兴公司还要求陈亥章承担其付给融力天闻律所的8万元律师费的一半。对此本院认为，争兴公司主张融力天闻律所系接替源法律所代理对星辰公司的执行案件，然铜陵中院执行卷宗中未体现出融力天闻律所提供了任何服务，现有证据表明该所提供的法律服务是代理争兴公司向陈亥章复函及应诉本案，该支出非为谋取合伙体利益而系合伙人内部争斗而起。争兴公司要求陈亥章按合伙份额负担，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 最后，陈亥章要求就其应对分润计收自2012年10月10日起的利息。本院认为，《合作协议》只约定了结算方式，未约定支付期限。在陈亥章提出要求之前，争兴公司不负有付款义务。而陈亥章首次起诉要求合伙分润时，争兴公司尚未足额收到工程回款，后陈亥章再行起诉，案件并历经审理、判决及发回重申，相当于双方系直接以诉讼方式解决合伙利润分配争议，则在生效判决形成前，是否有利润可分配及应分配多少，难有定论，争兴公司至今未付不具可责性。陈亥章要求其支付逾期付款利息，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百六十九条、第九百七十二条、第九百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百五十一条之规定，判决如下： 一、被告上海争兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈亥章支付1,256,064.52元； 二、反诉被告陈亥章于本判决生效之日起十日内向反诉原告上海争兴建筑工程有限公司支付鉴定费5万元； 三、驳回原告陈亥章的其余诉讼请求； 四、驳回反诉原告上海争兴建筑工程有限公司的其余诉讼请求。 负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 案件受理费109,113元，由原告陈亥章负担99,695元，由被告上海争兴建筑工程有限公司负担9,418元。反诉案件受理费1,875元（已减半收取），由反诉原告上海争兴建筑工程有限公司负担1,332元，由反诉被告陈亥章负担543元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　张　炜 审判员　　*** 二〇二二年十一月三日 书记员　　吴䶮舟 附：相关法律条文