威海昭泰基础工程有限公司、某某市众永基础工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁10民终218号 上诉人(原审被告）:威海昭泰基础工程有限公司，住所地威海市庙耩路18号二楼。 法定代表人：***,总经理。 委托诉讼代理人：**，山东***师事务所律师。 被上诉人(原审原告）:**市众永基础工程有限公司，住所地**市沿河南街2号楼商业603号。 法定代表人：***,经理。 委托诉讼代理人：***，***开辉律师事务所律师。 原审被告：山东省烟台地质工程公司，住所地烟台市芝罘区机场路271号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东平和律师事务所律师。 原审被告：**华发房地产开发有限公司，住所地**市海湾北路281号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，系该公司员工。 原审被告：**，男，1972年9月9日出生，汉族，住威海市环翠区。 上诉人威海昭泰基础工程有限公司（以下简称昭泰基础公司）因与被上诉人**市众永基础工程有限公司（以下简称众永基础公司）及原审被告山东省烟台地质工程公司（以下简称烟台地质公司）、**华发房地产开发有限公司（以下简称**华发公司）、**建设工程合同纠纷一案，不服**市人民法院（2020）鲁1082民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昭泰基础公司上诉请求：发回重审或依法改判。事实和理由：1.案外人与昭泰基础公司无任何书面或事实上的施工关系，涉案部分工程系昭泰基础公司自己施工，即使对昭泰基础公司提交的众永基础公司自认工程量的结算书不予采纳，亦应参照**华发公司和烟台地质公司的结算程序对众永基础公司与昭泰基础公司之间的工程量进行审计结算；对众永基础公司施工的土方工程量109525立方米予以认可，但一审判决认定昭泰基础公司与众永基础公司之间的工程单价为18元缺乏事实和法律依据；2.众永基础公司提供的2019年2月19日的进度计划图系派工单而非完工单，完工的时间应该为2019年5月底，众永基础公司未按期完工，昭泰基础公司有权在涉案工程款中抵扣延误工期费用。 众永基础公司辩称，1.威海中院（2020）鲁10民终2983号民事判决书以及一审查明的事实，可认定**是涉案工程的项目负责人，其签字表***基础公司认可涉案工程的实际施工主体系众永基础公司，华发公司已提供案涉工程的工程量及单价，可以作为认定涉案工程造价的有效证据；2.昭泰基础公司称众永基础公司未按期完工无相关的证据，且一审时未提起反诉，该请求在二审不应审理。该施工进度计划图表明所有的施工主体及施工范围均从开工至完工，无变更，不能理解为派工单。综上，请求驳回上诉，维持原判。 烟台地质公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意维持。 **华发公司述称，同意维持一审判决。 **述称，同意昭泰基础公司的上诉意见。 众永基础公司向一审法院起诉请求：1.判令**、昭泰基础公司、烟台地质公司、**华发公司支付众永基础公司工程款2082000元及利息(利息以2082000为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2019年2月15日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止)；2.本案诉讼费用由**、昭泰基础公司、烟台地质公司、**华发公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月，**华发公司与烟台地质公司签订**市樱花湖二期土石方工程施工合同，合同备注承包方维修事务代表**。烟台地质公司将承包的土石方工程又转包给昭泰基础公司施工。工程现已完工并竣工验收合格，**华发公司与烟台地质公司已就工程价款进行审计结算，最终定案价格为5165230.21元，其中土石方开挖及外运部分为174800.60立方米，单价23.29元；土石方外运运距增加为585582.01元；外购回填土30017.80立方米，单价为18.52元。该款因众永基础公司申请财产保全，尚未向烟台地质公司支付。烟台地质公司又将工程转包给昭泰基础公司施工。 2019年9月11日，众永基础公司法定代表人***作为原告起诉**、昭泰基础公司、烟台地质公司、**华发公司，要求支付工程款912000元。经审理查明，涉案工程是由**华发公司开发并承包给烟台地质公司，昭泰基础公司从烟台地质公司承包而来，***基础公司再行分包。众永基础公司与**、昭泰基础公司、烟台地质公司、**华发公司就涉案工程并未签订书面合同，***提交的《**华发樱花湖项目二期基坑土石方施工进度计划》显示，“北1区施工队伍：***；南2区施工队伍：***”；回填施工队伍：***，并未明确该工程的实际承包人为***。昭泰基础公司对***的主体资格提出异议，其提交的分包工程结算书中，***对该工程确认工程量及工程单价时，在分包单位签字**栏填写的为**市**建筑工程有限公司，并确认“结算内容为外运地块1，数量为33118立方米，单价为18元，金额为596124元。”另昭泰基础公司称该项目第一期工程已经施工完毕，施工队伍亦是***的施工队伍，但是施工及结算均以众永基础公司，而非自然人***，并提交第一期结算的相关工程量确认表及加盖众永基础公司印章的收款收据予以佐证。根据合同相对性原则，现有证据无法证明***为合同的相对人及实际施工人，***作为诉讼主体不适格，依法裁定驳回***的起诉。 众永基础公司为证明其诉讼请求，提供**华发樱花湖二期基坑土石方施工进度计划、盖有众永基础公司公章的樱花湖一期工程款收据、工程量结算表，证明其系实际施工人，并与昭泰基础公司存在合同关系，进度计划表和部分单据有**的签字。施工进度计划载明：“北1区施工队伍：***；北2区施工队伍：***、**；南1区施工队伍：***；南2区施工队伍：***；回填施工队伍：***”，昭泰基础公司对于施工进度计划的真实性、**的身份不予认可；对一期结算单、结算表的真实性无异议，对关联性提出异议，认为与二期工程无关。昭泰基础公司否认与众永基础公司存在合同关系，但经释明，拒不说明其施工合同相对人，亦无法提供证据证明未将工程转包或该公司独立完成施工的事实。对昭泰基础公司提出的异议，不予支持，对上述证据的真实性及关联性均予以认定。 众永基础公司未提供证据证明其主张的26元单价，昭泰基础公司主张结算应参照一期工程15元的单价。众永基础公司则主张二期工程外运距离增加，双方协商增加价款。对于本次未参与起诉的***、**出具说明，称二人负责施工的北二区土石方工程系从***处转包，同意由***（众永基础公司）一并主张工程价款。原***起诉的南1区工程，由威海柏城建筑工程有限公司代表***提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为众永基础公司与昭泰基础公司之间是否存在合同关系、涉案土石方工程价款如何认定、其余被告应否承担付款责任。关于众永基础公司与昭泰基础公司的关系。众永基础公司提供的证据一期收款收据、二期进度计划能够相互印证，**系昭泰基础公司的工地负责人，而昭泰基础公司又无法提供证据证明其他施工主体的存在或该公司独立完成施工的事实，对众永基础公司的主张予以支持，认定双方之间存在建设工程施工合同关系。因众永基础公司没有施工资质，双方之间的合同应为无效，但工程已经完工且竣工验收，双方可按约定结算工程款。对于工程量，因工程已完工，烟台地质公司与**华发公司已就工程量形成结算意见，根据施工进度计划表，***、**已同意纳入众永基础公司的工程款一并主张，涉案工程的施工主体为众永基础公司及另案起诉的代表***的施工单位威海柏城建筑工程有限公司（以下简称柏城公司），在排除其他施工主体的情况下，众永基础公司主张的工程量为107000立方米、柏城公司主张的工程量为63000立方米，合计170000立方米，众永基础公司及柏城公司的工程量之和未超过按烟台地质公司与**华发公司之间确认的174800.60立方米，可按众永基础公司主张的工程量认定。对于外购回填土的土方量按烟台地质公司与**华发公司之间的工程量30017.80立方米认定。 关于工程单价，众永基础公司主张的26元/平方米单价超过烟台地质公司与**华发公司之间的结算单价，明显与常理不符，不予认定。根据烟台地质公司与**华发公司之间的结算报告，确实存在运距调整单价事实，调增总价585582.01元，折合3.35元/立方米，故众永基础公司主张增加单价的理由成立，综合考虑本案情况，工程单价在双方无异议的一期15元基础上上调3元，按18元认定。对于外购回填土部分，参照上述转包折价比例，认定为14元（18元×18÷23元）。综上，众永基础公司施工的土石方工程价款为2346249.20元（18元×107000立方米+14元×30017.80立方米），昭泰基础公司已经支付70万元，尚欠1646249.20元。 关于其余被告的付款责任，众永基础公司无证据证明**也系合同相对人或者其他应与昭泰基础公司承担共同还款责任的情形，要求**承担还款责任，没有事实及法律依据，不予支持。**华发公司系发包人，与烟台地质公司就涉案工程款已出具结算书，但未实际付款，应当在未付款范围内对昭泰基础公司欠付众永基础公司的1646249.20元工程款承担付款责任。 关于逾期付款利息，2019年9月11日，众永基础公司法定代表人***作为原告起诉**、昭泰基础公司、烟台地质公司、**华发公司，烟台地质公司与**华发公司于2019年12月14日定案，该日期应视为昭泰基础公司应支付众永基础公司工程款的合理期限，应自该日期起支付逾期付款利息。 综上所述，众永基础公司诉请理由正当的部分，予以支持。**、昭泰基础公司、烟台地质公司、**华发公司答辩理由正当的部分，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条的规定，判决：一、威海昭泰基础工程有限公司于判决生效之日起十日内支付**市众永基础工程有限公司土石方工程款1646249.20元及自2019年12月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的利息；二、**华发房地产开发有限公司在未支付山东省烟台地质工程公司樱花湖二期工程工程款范围内对上述欠付款承担付款责任；三、驳回**市众永基础工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23456元，减半收取计11728元，由**市众永基础工程有限公司负担2481元，威海昭泰基础工程有限公司负担9247元。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。 昭泰基础公司提交证据一、**华发樱花湖项目对烟台地质工程公司下发的催工警告函，拟证实该工程一直到2019年5月份还未彻底完工，并非2月19号就完工。证据二、**华发樱花湖项目部甲方召开的会议纪要，其中提到土方进度缓慢、阻碍了后续的其他工程进展，以及甲方经理对土方工程需要加速提出的一些方案和要求。证据三、2020年的1月10日分包工程结算书，该工程决算书系众永基础公司上报，***本人签字确认，经我方审核，认可其中的工程量，但不认可工程单价，故未予**。提供*****樱花湖项目一期工程的结算书，该结算书双方已**确认，该结算书中的单价15元每立方米予以认可，可作参考。证据四、外包合同一份，拟证实综合单价12元每立方米。 经质证，众永基础公司主张对证据一不清楚，该催工警告函包含樱花湖一期，与本案无关，也与众永基础公司无关。证据二系昭泰基础公司单方制作，且时间显示是2018年4月17日，属于樱花湖一期工程的时间段，与本案无关。参加人员有**、***、***以及**，而昭泰基础公司在本案一审以及其他案件中多次否认**的身份地位，可说***基础公司在一审时多次虚假陈述。对证据三分包工程结算书，确系***本人签字确认，但该表格内容是昭泰基础公司制作，该结算书和昭泰基础公司在5392号案件中提交的结算书形成时间、内容一致，昭泰基础公司对结算书工程量认可，但对工程价款不认可，可表明其对整个结算书内容均不认可。该结算书形成于5392号裁定书下发前，**法院已经以***起诉的主体不适格为由，驳回该案诉讼。本案一审中，昭泰基础公司拒不提交该结算书，且不认可双方的工程量及工程价款，双方对工程量及工程价款并未达成一致意见。关于昭泰基础公司提交的一期工程量，对该证据的真实性无异议，但该工程量清单中表明，表层土方和基层基坑土方的价格不一致，二期工程属于基坑土方工程，且存在运距增加的问题，所以一审判决认定的单价符合事实。昭泰基础公司未提交完整的证据隐瞒真实情况。对证据四真实性不予认可。 烟台地质公司主张证据一从形式上看属于复印件和扫描件，并非原件，不能作为定案的依据。证据二2018年4月17日项目例会，烟台地质公司并未参加，对会议内容并不知晓。证据三与我方无关。对证据四不清楚。 **华发公司主张证据一涉及到警告函、罚款通知，需核对原件。证据二、三与其无关，不发表具体的质证意见。对证据四不清楚。 **同意昭泰基础公司的意见。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，昭泰基础公司对众永基础公司系涉案工程的实际施工主体无异议，但对众永基础公司实际施工的工程量及工程单价有异议，主张涉案部分工程系昭泰基础公司自行施工，工程量应按照众永基础公司提交给昭泰基础公司的工程量109525立方米计算，工程单价13元每立方米计算,并扣除延误工期费用。故本案争议的焦点为众永基础公司施工的涉案工程的工程量和单价如何认定，昭泰基础公司要求涉案工程款中扣减延误工期费用有无依据。 关于涉案工程的工程量问题，二审中，昭泰基础公司提交由***签字的工程结算书一份，昭泰基础公司未在该结算书上**确认，诉讼中仅认可结算书上的工程量而不认可工程单价，表***基础公司并不认可该结算书为涉案工程的结算依据，再结合众永基础公司对该结算书形成过程的陈述和另案中查明的相关事实，可以认定该结算书并非双方确认的涉案工程量结算的有效证据，亦不宜按照该结算书中记载的工程量及工程价格结算涉案工程款。反之，一审中昭泰基础公司否认与众永基础公司存在合同关系，拒不说明其施工合同相对人，二审中又提供上述工程结算书，认可工程系众永基础公司施工，但对结算书中的单价不予认可，结合涉案施工进度计划图及另案中关于柏城公司施工情况的认定，可以确认烟台地质公司与**华发公司之间确认的工程总量17.48万立方米扣除柏城公司实际施工的工程量即为众永基础公司（含***、**同意纳入众永基础公司的工程款一并主张权利）的工程量10.7万立方米（17.48万立方米-6.78万立方米），且该工程量低于本案中昭泰基础公司自认的涉案工程的工程量109525立方米。一审判决综合上述事实并根据举证规则，认为众永基础公司主张的上述工程量另加外购回填土的土方量符合本案实际情况和公平、诚信原则，亦与烟台地质公司、**华发公司之间确认的涉案工程的工程量相印证，并无不妥，本院予以确认。 关于涉案工程单价问题，昭泰基础公司主张工程单价为13元每立方米，缺乏有效证据支持，也与涉案工程的实际情况不符，一审判决参照双方无异议的一期工程施工单价15元，并结合工程实际情况上调3元，并无不妥，本院予以确认。 关于应否在涉案工程款中扣减工期损失问题，一审中，昭泰基础公司并未提出工期损失的抗辩，亦未就工期损失提起反诉，众永基础公司亦不同意在二审中一并审理，故本案二审程序中对该项请求不予审查，昭泰基础公司可另行主张权利。 综上，昭泰基础公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9247元，由威海昭泰基础工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　于大海 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年四月九日 书记员　　***