某某成机电设备工程有限公司、辽宁众诚道勤建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终10817号

上诉人（原审原告）：***成机电设备工程有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路55号C座（362室）

法定代表人：李国辉，系该公司经理。

委托诉讼代理人：李星卓，辽宁卓仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨卓，辽宁卓仁律师事务律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁众诚道勤建设有限公司，住所地沈阳市沈河区西滨河路62号。

法定代表人：高士波，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王延位，男，1982年6月21日出生，汉族，系该公司经营经理，住沈阳市皇姑区。

委托诉讼代理人：李立新，辽宁宝铎律师事务所律师。

上诉人***成机电设备工程有限公司（以下简称文成公司）因与被上诉人辽宁众诚道勤建设有限公司（以下简称众诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初18220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

文成公司上诉请求：要求改判。理由：利息我方认为应该从2013年2月5日起付，这是2013年1月15日案涉工程出具结算报告的日期。依据合同规定出具报告后30日后付款。

众诚公司辩称，要求维持原判，不同意支付利息。理由：由于该工程是非法的利益，不应该支付非法利益利息。

文成公司向一审法院的诉讼请求为：一、请求法院判令众诚公司支付尚欠的工程款和设备款共计1706527元及利息892781.45元（其中3013803.84元，自2013年2月5日计算至2015年7月21日，按照中国人民银行同期货款利率计算为447568元；2313803.84元自2015年7月22日计算至2015年9月2日，按照中国人民银行同期货款利率计算为11857.45元；1706527元自2015年9月3日暂计至起诉之日，按照中国人民银行同期货款利率计算为433356元，要求给付至实际清偿之日止），以上共计2599308.45元。二、请求法院判令众诚公司负担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2009年9月1日，众诚公司作为承包人与作为发包人的案外人中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司签订《建设工程施工合同》，约定中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司将其通风、空调及防排烟系统工程施工发包给众诚公司，承包范围为：第一标段：地下3层、地上第8层及以上部分，包括空调安装工程、排烟安装工程、排风安装工程施工。合同价款为5817707.04元。合同专用条款第23.1约定，本合同价款采用固定综合单价合同方式确定。26.1约定，双方约定的工程（进度款）支付的方式和时间：空调机全部运送到施工现场发包人指定位置支付合同价的30%；主风道施工完成、空调机安装完成后，支付合同价的20%；全部工程完工后，并经工程造价咨询部门最终审核，双方确定的工程造价即为结算价，在双方确认工程造价后的30日内支付至结算价的95%。35.1约定，本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担违约责任：发包人不按合同的约定支付竣工结算，按拖欠工程款金额及同期银行贷款利率支付利息。38.1约定，本工程发包人不同意承包人违法分包和转包，如果发现承包人存在违法分包和转包行为，发包人可以实施警告、罚款、清除现场、直至中止合同，由此造成的一切后果由承包人负责。合同签订后，众诚公司并未施工，将工程转包给文成公司。

2009年10月21日，文成公司作为乙方与作为甲方的众诚公司签订《工程分包施工协议书》，约定将中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司通风、空调及防排烟系统工程施工发包给文成公司施工，工程范围为第一标段：地下3层、地上第8层及以上部分，包括空调安装工程、排烟安装工程、排风安装工程的材料供应及施工。工程造价为4962100元（附表明细5002220元扣除交易服务费及中标服务费40120元）。结算方式为扣除营业税3.445%及所得税2.5%后作为乙方结算值。未尽事宜执行甲方于业主签订的关于“中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司三期工程（通风、空调及防排烟系统工程施工）”的工程合同的相关规定。合同签订后，文成公司进场施工。案涉工程于2011年9、10月份完工。中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司与众诚公司之间关于工程造价的审计于2013年1月5日完毕，审计金额为6544634.41元，扣水电费为31149.05元，工程应付款为6513485.36元。中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司已将上述款项给付众诚公司，中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司给付众诚公司最后一笔工程款的时间为2015年7月份。2021年1月4日，文成公司与众诚公司结算工程价款为6616721.17元（不含营业税227946元），众诚公司已经给付文成公司工程款5138140.12元，尚欠工程款1478581.05元（不含营业税227946元）。文成公司已为众诚公司开具已付工程款发票5138140.12元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，众诚公司将工程转包给文成公司，因违反法律规定无效，但工程已经施工完毕，众诚公司应给付文成公司工程款。关于工程款的数额，根据文成公司、众诚公司工作人员之间的微信往来记录，证明双方对工程款的数额已经达成一致，但对于管理费的数额双方存有争议，故对工程款总额为6616721.17元予以认定，众诚公司已付工程款5138140.12元，尚欠文成公司工程款1478581.05元；因文成公司、众诚公司在履行的过程中，已由文成公司已经为众诚公司开具发票，故众诚公司不应再扣除营业税，众诚公司应将在结算中扣除的营业税227946.04元给付文成公司，对文成公司要求给付工程款1706527元（含营业税227946.04）的请求予以支持；同时文成公司应为众诚公司开具发票。关于众诚公司主张的管理费，因合同中并无约定且无法律依据，不予支持。

关于文成公司主张的利息，符合法律规定，予以准许；利息的起算时间，因文成公司、众诚公司未约定明确的付款时间且一直未进行结算，故从文成公司起诉之日起计算。

关于众诚公司提出进行司法鉴定的抗辩意见，鉴于双方已就工程款数额进行结算，鉴定已无必要，对众诚公司的意见不予采信。

关于众诚公司提出文成公司的诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩意见，文成公司、众诚公司并未约定明确的付款时间且一直未进行结算，故文成公司可以随时向众诚公司主张权利，文成公司的诉讼请求并未超过诉讼时效，对众诚公司的抗辩意见不予采信。

一审法院判决：一、被告辽宁众诚道勤建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告***成机电设备工程有限公司工程款1706527元；同时原告应为被告开具1706527元的建筑业统一发票；二、被告辽宁众诚道勤建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告***成机电设备工程有限公司工程款1706527元利息，从2020年11月26日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算。三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28166元，由***成机电设备工程有限公司负担9796元，辽宁众诚道勤建设有限公司负担18370元；保全费5000元，由辽宁众诚道勤建设有限公司负担。

二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关法律规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。众诚公司将案涉工程转包给文成公司的行为为非法转包，因违反相关法律规定，文成公司与众诚公司签订的《工程分包施工协议书》为无效合同。但文成公司已进场施工且案涉工程已于2011年9、10月份完工，众诚公司应当支付工程款。根据双方工作人员的微信往来记录，认定工程款总额为6616721.17元，现众诚公司已付工程款数额为5138140.12元，故尚欠工程款数额为1478581.05元。文成公司已为众诚公司开具已付工程款发票5138140.12元，不含营业税227946元，众诚公司应当给付扣除的营业税227946元，故一审法院认定众诚公司应当支付工程款1706527元无误。

关于利息的起算时间问题。因双方合同专用条款26条约定：全部工程完工后，双方确认工程造价后，30日内支付至结算价95%。因案涉工程未结算，一直到起诉后才确定总造价，故一审法院利息起算时间为文成公司的起诉之日并无不当。对于文成公司主张从2013年2月5日起计算利息的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，文成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12966元，由***成机电设备工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王惠丽

审判员　　相　蒙

审判员　　曹　杰

二〇二一年七月二十日

法官助理徐瑶

书记员焦晓宇

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。