某某成机电设备工程有限公司、辽宁众诚道勤建设有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事判决书

辽宁省沈阳市和平区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽0102民18220号

原告：***成机电设备工程有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路55号C座（362室），统一社会信用代码：91210103731039822F。

法定代表人：李国辉，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘晶晶，辽宁卓仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘思明，辽宁卓仁律师事务所律师。

被告：辽宁众诚道勤建设有限公司，住所地沈阳市沈河区西滨河路62号，统一社会信用代码：9121010373233038XR。

法定代表人：高士波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王延位，男，1982年6月21日出生，汉

族，该公司经营经理，住沈阳市皇姑区鸭绿江街东街28甲8-1号4-6-4。

委托诉讼代理人：李立新，辽宁宝铎律师事务所律师。

原告***成机电设备工程有限公司（以下简称“文成公司”）与被告辽宁众诚道勤建设有限公司（以下简称“众诚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月26日立案后，依法适用普通程序，于2021年2月24日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人刘晶晶、刘思明，被告委托诉讼代理人王延位、李立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告支付尚欠的工程款和设备款共计1706527元及利息892781.45元（其中3013803.84元，自2013年2月5日计算至2015年7月21日，按照中国人民银行同期货款利率计算为447568元；2313803.84元自2015年7月22日计算至2015年9月2日，按照中国人民银行同期货款利率计算为11857.45元；1706527元自2015年9月3日暂计至起诉之日，按照中国人民银行同期货款利率计算为433356元，要求给付至实际清偿之日止），以上共计2599308.45元。二、请求法院判令被告承担本案的诉讼费。事实与理由：原、被告于2009年10月21日签订《工程分包施工协议书》，被告将其承包的中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司的三期工程（通风、空调及防排烟系统工程施工）第一标段：地下3层、地上第8层及以上部分，包括空调安装工程、排烟安装工程、排风安装工程的材料供应及施工分包给原告，约定工程造价4962100元承包形式为包工包料，结算方式为扣除营业税3.445%及所得税2.5%后作为原告结算值，协议未尽事宜执行被告与业主签订的关于“中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司三期工程（通风、空调及防排烟系统工程施工的工程合同的相关规定。协议签订后，原告依约施工，现工程早竣工验收合格并交付使用。2020年12月28日双方已结算，确定扣除相关税费，工程价款为6616721.17元，因为审计已经扣除营业税，营业税不应当予以扣除，减去被告已付的5138140.12元，尚欠我方1706527元未付。中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司早已将全部工程款及设备款支付给被告，且质保期已过。原告曾多次向被告主张支付剩余工程款及设备款，但被告均拒不支付。综上，请人民法院支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。

被告辩称，一、原告起诉尚欠工程款数额不属实，具体数额因未结算，应当进行司法鉴定，对案涉工程造价评估鉴定，以鉴定结果作为参考证据确定工程款。二、原告关于利息数额请求无法律依据，原告承包案涉工程，实际为原告在被告处整体非法转包，既然是非法利益，更不应当存在利息。根据民法典第一百五十三条第一款规定及第七百九十一条第二款、第三款规定，认定无效。请求驳回原告的诉讼请求。三、案涉工程为被告与中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司签定，与原告转包协议约定履行原合同的全部条款，因此，原告如果产生工程款问题纠纷，应当以“固定综合单价合同”确定工程款。四、案涉工程于2015年9月付款完成后无其他纠纷，原告再于2020年11月26日起诉，时隔五年多，远超诉讼时效。请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告为支持其诉讼请求，提供如下证据：1、《工程分包施工协议书》、第一标段投标总价。证明目的：原、被告于2009年10月21日签订的分包协议约定，被告将中兴商业大厦三期工程（通风、空调及防排烟系统工程施工）分包给原告施工，工程承包范围为第一标段：地下3层，地上第8层及以上部分，包括空调安装工程、排烟安装工程、排风安装工程的材料供应及施工；合同还约定应严格履行被告与中兴签订的工程合同中的全部条款，未尽事宜执行被告与中兴签订的工程合同；分包协议中关于工程款结算、竣工验收、相应设备供应等均未明确约定，因此应按照合同约定执行被告与中兴签订的工程合同；其中投标报价中有原告各项工程的综合单价，合同签订后，原告依约施工，工程于2011年施工完毕并投入使用。被告质证意见为：真实性无异议，证明问题有异议，被告已付给原告的金额为5138140.12元，该款项已远远超过了合同额500万元，因此，在2015年9月2日最后一笔款支付完毕，再无其他争议。经审查，本院对合同的真实性予以采信。

2、被告与中兴商业大厦签订的施工合同。证明目的：被告与中兴于2009年9月1日签订施工合同，约定中兴将其三期工程（通风、空调及防排烟系统工程施工）承包给被告施工；合同23.1约定合同价款采用固定综合单价合同；23.1.2约定如现场发生涉及变更和现场签证，按以下结算原则处理：原投标报价清单中有相同或类似综合单价的，执行原投标报价清单中的综合单价等；26.1约定了工程款支付方式和时间；35.1约定发包人不按合同约定支付竣工结算，按拖欠工程款金额及同期银行贷款利率支付利息；被告将其承包的工程分包给了原告，依据原、被告之间的约定，本案也应按上述结算原则进行结算并支付工程款，若拖欠工程款应支付相应利息，并应支付相应设备款。被告质证意见为：该合同不是本案工程合同，与案涉工程无关，我单位与中兴另行签订了分包合同，没有执行该合同。经审查，该合同为复印件，不能证明与本案有关，本院不予采信。

3、工程造价报告书复印件。证明目的：被告与中兴大厦在2013年1月5日进行审计，审计原则为依据原中标的综合单价，按规定计取管理费、利润，审计内容包括通风空调工程、空调配电工程、变更三部分；审计确定工程款实际结算额为6513485.36元，该结算值是不包含设备款的，设备款已由中兴另行支付；按照原、被告双方的结算原则，应按该份报告书确定的工程量，结合原告投标报价时综合单价计算原告的工程款金额。

被告质证意见为：真实性无异议，结算值6513485元恰恰证明了对应的是500多万元的合同。经审查，本院对真实性予以采信。

4、原告预算员与被告工作人员的微信截图4张、中兴空调一标段复审2021.1.4结算文件。证明目的：原、被告经过多次审计，被告最终确定原告结算值为6616721.17元，其中包括了原告采购的设备款563176.33元，但该金额重复扣除了我方已承担的营业税227946元，因此加上营业税被告结算值共计应为6844667.21元。被告质证意见为：微信截图的真实性无异议，汇总表的数额6616721.17元后面有备注，合同外的部分我方应当收取管理费，因为我方是整体转包给原告的。经审查，本院对真实性予以采信。

5、东亚银行进账单3张、专用收款收据1张。证明目的：被告共计向我方支付工程款5138140.12元，其中2009年10月18日付1488630元，2010年5月31日付1200000元；2010年6月11日付800000元，2015年7月20日付700000元，2015年9月1日付949510.12元。被告质证意见为：无异议。经审查，本院对真实性予以采信。

6、建筑业统一发票3张，2015年7月16日开具发票金额为1705656.01元，2015年7月16日开具发票金额为1378484元，2010年1月26日开具发票金额为2054000.11元。证明目的：原告已向被告开具5138140.12元的建筑业统一发票，合同约定的3.445%的营业税已由我方已承担，不应再扣除。根据《营业税暂行条例》第五条规定“纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。但是，下列情形除外：（三）纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额”。如其余尚欠款项被告付清后，原告也可以继续为被告开具发票，营业税费不应给扣除。被告质证意见为：发票的真实性无异议，数额无异议，证明问题有异议，根据协议第四条约定应当扣除营业税3.445%和所得税2.5%后作为结算值。经审查，本院对真实性予以采信。

被告提供的证据为：中兴大厦建设工程合同，证明工程款为5817707.04元，同时证明该合同为固定综合单价合同。原告质证意见为：该份证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，因为是中兴大厦与被告签订的，双方另行签订了什么协议我方不清楚，该份合同在第9、10页，关于合同价款及调整的一系列内容包括合同采用固定综合单价及合同20.1.1约定的原投标报告单价中有相同或类似综合单价的，实行原投标报价中的投标报价，无相关投标报价的，按照以下原则进行调整，与我方提供合同内容一致，我方要求按照这个结算原则进行结算。合同的第35.1条也约定了，如果发包人不按合同约定支付竣工结算，按拖欠工程款金额及同期贷款利率支付利息，所以我方主张利息。经审查，本院对真实性予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年9月1日，被告作为承包人与作为发包人的案外人中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司签订《建设工程施工合同》，约定中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司将其通风、空调及防排烟系统工程施工发包给被告，承包范围为：第一标段：地下3层、地上第8层及以上部分，包括空调安装工程、排烟安装工程、排风安装工程施工。合同价款为5817707.04元。合同专用条款第23.1约定，本合同价款采用固定综合单价合同方式确定。26.1约定，双方约定的工程（进度款）支付的方式和时间：空调机全部运送到施工现场发包人指定位置支付合同价的30%；主风道施工完成、空调机安装完成后，支付合同价的20%；全部工程完工后，并经工程造价咨询部门最终审核，双方确定的工程造价即为结算价，在双方确认工程造价后的30日内支付至结算价的95%。35.1约定，本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担违约责任：发包人不按合同的约定支付竣工结算，按拖欠工程款金额及同期银行贷款利率支付利息。38.1约定，本工程发包人不同意承包人违法分包和转包，如果发现承包人存在违法分包和转包行为，发包人可以实施警告、罚款、清除现场、直至中止合同，由此造成的一切后果由承包人负责。合同签订后，被告并未施工，将工程转包给原告。

2009年10月21日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《工程分包施工协议书》，约定将中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司通风、空调及防排烟系统工程施工发包给原告施工，工程范围为第一标段：地下3层、地上第8层及以上部分，包括空调安装工程、排烟安装工程、排风安装工程的材料供应及施工。工程造价为4962100元（附表明细5002220元扣除交易服务费及中标服务费40120元）。结算方式为扣除营业税3.445%及所得税2.5%后作为乙方结算值。未尽事宜执行甲方于业主签订的关于“中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司三期工程（通风、空调及防排烟系统工程施工）”的工程合同的相关规定。合同签订后，原告进场施工。案涉工程于2011年9、10月份完工。中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司与被告之间关于工程造价的审计于2013年1月5日完毕，审计金额为6544634.41元，扣水电费为31149.05元，工程应付款为6513485.36元。中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司已将上述款项给付被告，中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司给付被告最后一笔工程款的时间为2015年7月份。2021年1月4日，原告与被告结算工程价款为6616721.17元（不含营业税227946元），被告已经给付原告工程款5138140.12元，尚欠工程款1478581.05元（不含营业税227946元）。原告已为被告开具已付工程款发票5138140.12元。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，被告将工程转包给的原告，因违反法律规定无效，但工程已经施工完毕，被告应给付原告工程款。关于工程款的数额，根据原、被告工作人员之间的微信往来记录，证明双方对工程款的数额已经达成一致，但对于管理费的数额双方存有争议，故本院对工程款总额为6616721.17元予以认定，被告已付工程款5138140.12元，尚欠原告工程款1478581.05元；因原、被告在履行的过程中，已由原告已经为告开具发票，故被告不应再扣除营业税，被告应将在结算中扣除的营业税227946.04元给付原告，本院对原告要求给付工程款1706527元（含营业税227946.04）的请求予以支持；同时原告应为被告开具发票。关于被告主张的管理费，因合同中并无约定且无法律依据，本院不予支持

关于原告主张的利息，符合法律规定，本院准许；利息的起算时间，因原、被未约定明确的付款时间且一直未进行结算，故从原告起诉之日起计算。

关于被告提出进行司法鉴定的抗辩意见，鉴于双方已就工程款数额进行结算，鉴定已无必要，本院对被告的意见不予采信。

关于被告提出原告的诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩意见，原、被告并未约定明确的付款时间且一直未进行结算，故原告可以随时向被告主张权利，原告的诉讼请求并未超过诉讼时效，本院对被告的抗辩意见不予采信。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、第十八条、第十八条规定，判决如下：

一、被告辽宁众诚道勤建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告***成机电设备工程有限公司工程款1706527元；同时原告应为被告开具1706527元的建筑业统一发票；

二、被告辽宁众诚道勤建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告***成机电设备工程有限公司工程款1706527元利息，从2020年11月26日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算。

三、驳回原告其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28166元，由原告负担9796元，被告负担18370元；保全费5000元，由被告负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。

审　判　长　　程惠华

人民陪审员　　郭志泉

人民陪审员　　高宏菊

二〇二一年四月二十日

法官　助理　　黄　韬

书　记　员　　雷　明

本判决所依据的相关法律

《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程款之日计付。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。