响水雪维防腐工程有限公司与无锡华东重型机械股份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏02民终3060号

上诉人（原审原告）:响水雪维防腐工程有限公司，统一社会信用代码91320921398394846G，住所地响水县张集工业集中区。

法定代表人：张秀丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐俊，江苏茂业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:无锡华东重型机械股份有限公司，统一社会信用代码91320200755862928J，住所地江无锡市滨湖区高浪东路508号华发传感大厦B座24楼。

法定代表人：翁耀根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：浦勇刚，江苏金匮律师事务所律师。

原审第三人：谢奕，男，1984年2月15日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。

上诉人响水雪维防腐工程有限公司（以下简称雪维公司）因与被上诉无锡华东重型机械股份有限公司（以下简称华东公司）、原审第三人谢奕承揽合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初3700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人雪维公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其公司一审诉讼请求。事实与理由：1、关于其公司主张的2017年巴拿马项目工程款32万元，其公司提供了第三人谢奕出具的承诺函，谢奕在庭审中认可其为巴拿马项目的现场工地实际负责人，谢奕之前也代表华东公司签订过合同，其公司有理由相信谢奕出具承诺函的行为是职务行为。2、承诺函的内容明确其公司做的是巴拿马项目12台轨道吊设备的整改和收尾工作，超出原合同范围部分的工作量为48.5万元。华东公司未按照承诺函与其公司签订书面合同，工程价款的举证责任在华东公司。根据谢奕的陈述和工程清单，原工程款应为86万多元，后经报警协商调整为70万元。3、关于华东公司提供的江苏海隆重机有限公司（以下简称海隆公司）与响水宇泰五金加工厂（以下简称宇泰五金厂）之间的《工程承包协议书》，该协议书中的工程已经于2016年年底履行完毕，其中的工程量与其公司和谢奕在2017年11月15日确认的工程量清单明显不同，案涉工程并非上述协议的工程。4、华东公司举证的债权申报资料主要是海隆公司对账单和三张外包队伍结算交叉审核定案表，与其公司主张的工程量是不同的工程量。申报债权材料中的工资单与其公司向派出所提供的工资单是不同的。5、关于2016年6月南通海门工地桥吊外协小件除锈底中面漆工程款52210元、2016年10月钦州干卸船机工程款8400元和2017年9月南通海门轨道（铁轨）冲砂刷油漆工程款81612元，均有华东公司工地负责人的签字，原件已经被华东公司收走并承诺支付，但实际并未支付。

被上诉人华东公司答辩称：1、雪维公司仅有一份承诺函用于证明诉请，没有其他证据佐证，系孤证，应当承担举证不能的后果。2、谢奕之前代表其公司签订过合同不代表之后所有合同都有权代表华东公司签订，之前双方也是先以签订合同的方式建立承揽合同关系，且明确约定合同经双方签字盖章后才具有法律效力，而不是仅凭谢奕的签字，雪维公司对此是明知的。3、案涉承诺函上第二点明确正式合同在17年12月底签订，但是双方根本没有签订正式的合同，华东公司对此也根本不知情，谢奕也从未向其公司提及，谢奕的该个人行为系迫于雪维公司在工地无理取闹拉横幅爬塔吊而违反其本人意愿的前提下出具的，不具备法律效力的。4、任何一个项目都有负责人，不代表负责人就有权代表公司签订任何法律文件，工作量的确认及付款涉及到根本的合同权利义务，雪维公司明知其公司是上市公司，管理规范，仍然在未审核任何授权的情况下，仅凭一纸承诺函就要求几十万的加工费，明显非善意相对方。5、雪维公司的主体身份也存在瑕疵，案涉合同相对方为宇泰五金加工厂和海隆公司，且雪维公司已经代表宇泰五金厂向海隆公司破产管理人申报了涉案债权并得到了确认，仅因为该债权可能没有获得清偿就转而向其公司来主张权利没有依据。6、雪维公司主张的另外几笔费用所提供的证据都是复印件，存在各种瑕疵，是雪维公司单方制作甚至加工过的证据，已经不具备客观真实性。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审第三人谢奕辩陈：1、其之前代表华东公司在对外合同上签字是经过公司流程的合同，非本案项目合同。2、承诺函是因为雪维公司采取爬塔吊的方式，其迫于无奈的情况下在派出所出具的，承诺函上也载明了要经过签订正式合同才能确认工程款项。因此，其同意一审判决。

雪维公司向一审法院起诉请求：判令华东公司向其公司支付462222元并支付利息（以462222元为基数，自雪维公司起诉之日起至华东公司实际归还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。

一审法院经审理查明，2016年9月8日，定作方华东公司与承揽方江苏赛普建工有限公司（以下简称赛普公司）签订《外协加工、安装合同》一份，约定：由赛普公司承揽华东公司规格型号为巴拿马40T-32M的轨道式集装箱龙门起重机12台、41T-39M的岸边集装箱起重机1台，在赛普公司车间、码头进行冲砂、涂装、安装调试并整机装船、卸船直至交付业主，合同总价829.8万元；赛普公司工作内容为负责包括但不限于所有结构件的冲砂、涂装、补漆以及在赛普公司现场的用气、用电及所有（起重、运输、安装）设备费用，设备在赛普公司现场安装用轨道、滚装卸用过桥及轨道费用，在赛普公司现场的场地、码头费用以及与安装施工方在内的相关方协调等工作。

2016年9月10日，赛普公司作为定作方与海隆公司作为承揽方签订《外协加工、安装合同》（合同编号20160910）一份，约定：由海隆公司承揽赛普公司规格型号为40T-32M的轨道式集装箱龙门起重机12台、41T-39M的岸边集装箱起重机1台，在海隆公司车间、码头进行冲砂、涂装、安装调试并整机装船、卸船直至交付业主，合同总价690.2万元；海隆公司工作内容为负责包括但不限于所有结构件的冲砂、涂装、补漆以及在赛普公司现场的用气、用电及所有（起重、运输、安装）设备费用，设备在海隆公司现场安装用轨道、滚装卸用过桥及轨道费用，在海隆公司现场的场地、码头费用以及与安装施工方在内的相关方协调等工作。

2016年7月3日，海隆公司与宇泰五金厂（法定代表人杨某）签订《工程承包协议书》，主要内容为：双方就华东公司巴拿马40Ｔ轨道吊（十二台）整体结构收尾涂装工程，签订本协议；工程范围：海隆公司巴拿马40Ｔ轨道吊（十二台）所有油漆涂装收尾由宇泰五金厂施工结束并负责油漆交工验收，施工地点为海隆公司码头及巴拿马业主码头；合作时间：2016年8月20日起至2017年3月中旬止；工程款项：按包干实际工作量结算，涂装完成并经海隆公司及业主验收合格后，按包干价38000元／台。合同生效后出国前预付50000元。在此合同工作量以外的工作量由海隆公司和华东方签字认可的派工单另行增补结算。双方还约定了其他事项。

2017年7月12日，海隆公司因资金严重不足而不能清偿债务，被江苏省海门市人民法院裁定进入破产清算。

2017年10月30日，雪维公司（法定代表人张秀丽）向海隆公司管理人申报债权，申报债权数额为737351元，其中包含农民工工资。并提交了对账单、三份海隆公司外包队伍结算交叉审核定案表等材料，其中落款时间为2017年5月18日的海隆公司外包队伍结算交叉审核定案表（编号：GC17－004）中记载：巴拿马轨道吊后6台冲砂油漆工程总金额314369元（审定金额312797元）、巴拿马轨道吊6台补漆工程总金额228000元（审定金额226860元）、巴拿马轨道吊内部冲砂工程总金额149400元（审定金额149400元）、巴拿马轨道吊发运工装件工程总金额4443.12元（审定金额4443.12元），以上合计693500.12元。海隆公司管理人于2017年11月21日初审认定有效债权总额为737351元。

2017年11月15日上午，张秀丽、杨某、杨桥光、罗加林、娄成鲍、候孝连等为向华东公司讨要2017年2月－8月的工资（计648400元，包括其他工人的工资），杨桥光、罗加林、张秀丽、候孝连爬上龙门吊拉横幅（内容为：华东重机现场负责人谢奕拖欠油漆工工资），被带到海门市公安局开发区派出所询问。

2017年11月24日，谢奕向雪维公司出具承诺函，内容为“响水雪维防腐工程有限公司：鉴于你公司为我司巴拿马项目12台轨道吊设备所做的整改收尾工作有部分超出原合同范围，现针对超出原合同工作量所产生的额外工程款，函复如下：1．我司支付额外工程款，含税合计485000元（即人民币肆拾捌万伍仟元整），你司需开具3%增值税发票；2．针对此项额外工程款的正式合同，我司将于2017年12月底前与你公司签订；3．此项额外工程款我司将于2018年1月底前支付；4．此项额外工程款中，我司将预留5%作为质保金，质保期为此项额外工程款正式合同签订后6个月。”嗣后，没有签订正式合同。

截止2017年12月15日，巴拿马项目12台起重机全部运离海隆公司场地。

谢奕于2017年1月25日转账给杨某5万元，2017年9月15日转账给杨某4万元，2017年10月1日转账给杨某5万元，2018年2月8日转账给杨某5万元，2018年2月12日转账给杨某10万元，2018年2月14日转账给杨某5万元；另外于2017年1月10日支付杨某现金4万元，以上共计38万元。

2019年2月22日，雪维公司委托江苏茂业律师事务所向华东公司邮寄了律师函，主要内容是：自2016年起，华东公司陆续将一些工程发包给雪维公司，其中2016年6月华东公司在南通海门工地桥吊外协小件除锈底中面漆工程结欠52210元（230元/工*227工）；2016年10月在钦州干卸船机结欠8400元（280元/工*30工）；2017年2月巴拿马项目12台轨道吊设备刷油漆工程结欠32万；2017年9月在南通海门轨道（铁轨）冲砂刷油漆工程结欠81612元（200元/吨*408.06吨），以上共计462222元，华东公司工地负责人谢奕确认上述事实。希望华东公司收到此函后3日内支付上述款项。

华东公司收到上述律师函后未予理会。2019年5月13日，雪维公司提起本案诉讼，诉请如前。

上述事实由雪维公司提供的律师函、承诺函、杨某的证言，华东公司提供的与赛普公司签订的《外协加工、安装合同》原件、赛普公司与海隆公司签订的《外协加工、安装合同》复印件、海隆公司与宇泰五金厂签订的《工程承包协议书》复印件、雪维公司向海隆公司管理人债权申报材料、海门市公安局开发区派出所调取的报案询问笔录4份、（2019）苏0211民初5720号民事判决书，杨某提供的银行转账记录以及当事人陈述等证据在卷佐证。

在一审审理过程中，雪维公司表示其公司主张的工程款462222元包括四个部分:2017年巴拿马项目32万元，由其公司举证的承诺函证实；2016年6月南通海门工地桥吊外协小件除锈底中面漆工程52210元，2016年10月钦州干卸船机8400元，由提供的证据6证实，2017年9月南通海门轨道（铁轨）冲砂刷油漆工程81612元，由其举证的三份清单复印件予以证明。此外，雪维公司还提供了仅有其公司盖章的2017年11月15日清单、巴拿马轨道吊华东另外工程清单，证明巴拿马项目总工程款为86万元，后双方协商谈到70万元左右，其中包括巴拿马项目额外超出原合同范围的工程款，还提供了其公司与华东公司之前曾签订过的设备安装承揽合同，上有华东公司盖章和谢奕的签字，证明谢奕为华东公司员工。

原审法院经审查后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

雪维公司要求华东公司支付工程款462222元，该462222元由四个部分组成：1、2017年巴拿马项目32万元；2、2016年6月南通海门工地桥吊外协小件除锈底中面漆工程52210元；3、2016年10月钦州干卸船机8400元；4、2017年9月南通海门轨道（铁轨）冲砂刷油漆工程81612元。

关于雪维公司主张2017年巴拿马项目32万元，其事实和理由是：2017年雪维公司承揽了华东公司巴拿马项目12台轨道吊设备刷油漆工程，合同约定总价为70万元，华东公司负责人谢奕于2017年11月24日出具承诺函，但华东公司仅支付了38万元。该院认为，1、雪维公司称其公司承揽了华东公司巴拿马项目12台轨道吊设备刷油漆工程，合同约定总价为70万元，但雪维公司没有提供标的为70万元的相应合同。2、雪维公司举证的谢奕出具的承诺函，因谢奕并非华东公司的负责人，只是巴拿马项目的总监，无权代表华东公司对外签订合同，更无权代表华东公司出具承诺函对外结算。谢奕也知道到这一点，否则其不可能自己支付款项38万元。3、雪维公司举证的巴拿马轨道吊华东另外工程清单（原件），只有雪维公司印章，并没有华东公司盖章。左下方用红笔书写的“第一次谢奕谈86万，第二次谢奕谈76万多，第三次谢奕谈70万谈好”。系雪维公司单方添加，因其公司交给海门市公安局开发区派出所的复印件上并无这些红字。4、华东公司举证的海隆公司与宇泰五金厂于2016年7月3日签订的《工程承包协议书》，可以证实巴拿马40Ｔ轨道吊（十二台）所有油漆涂装收尾由宇泰五金厂施工结束并负责油漆交工验收。证人杨某称所做工程量是该合同之外的工作，系谢奕让其去做的。但该《工程承包协议书》中约定“在此合同工作量以外的工作量由甲方和华东方签字认可的派工单另行增补结算”，雪维公司没有提供“派工单”。即使谢奕让杨某去做的，杨某作为宇泰五金厂的法定代表人也是在履行该《工程承包协议书》，雪维公司无权主张。5、华东公司举证的雪维公司的债权申报资料可以证明雪维公司已经向海隆公司管理人申报相关债权且已经得到管理人确认，债权中包括巴拿马轨道吊后6台冲砂油漆工程总金额314369元（审定金额312797元）、巴拿马轨道吊6台补漆工程总金额22800元（审定金额226860元）、巴拿马轨道吊内部冲砂工程总金额149400元（审定金额149400元）、巴拿马轨道吊发运工装件工程总金额4443.12元（审定金额4443.12元），以上合计693500.12元。申报债权材料中的“海隆重机油漆班组一线工人工资单”与雪维公司交给海门市公安局开发区派出所的“2017年油漆工工人工资表”（所谓华东公司欠这些工人工资），大部分工人名字是重复的。因此，雪维公司不能再重复向华东公司主张。6、雪维公司称12台巴拿马轨道吊工程是一个统称，包含各样小工程，申报债权的巴拿马轨道吊工程量与2017年11月15日与谢奕签订的工程量是不同的，但雪维公司未能提供相应的证据，不予采信。况且雪维公司举证的2017年11月15日工程量清单（原件）内容比其当初提供给海门市公安局开发区派出所的复印件记录的多，雪维公司单方修改了工程量清单。据此，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，雪维公司的证据不能证明华东公司结欠其公司巴拿马项目32万元。

关于雪维公司主张2016年6月南通海门工地桥吊外协小件除锈底中面漆工程52210元（230元/工×227工），提供的华东吊桥外协小件除锈底中面漆清单，虽然加盖雪维公司公章，但仍系复印件，不能单独作为认定案件事实的依据，且华东公司不予认可。故该证据不能证明华东公司结欠工程款52210元。同理，雪维公司主张2016年10月钦州干卸船机8400元和2017年9月南通海门轨道（铁轨）冲砂刷油漆工程81612元(408.06吨×200元/吨,且未提供证据证明价格是200元/吨)。提供的证据均系复印件，不能证明华东公司结欠钦州干卸船机8400元和冲砂刷油漆工程81612元。

综上，雪维公司的提供的证据不能证明其公司诉讼请求成立，对其公司诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回雪维公司的诉讼请求。案件受理费8233元，由雪维有限公司负担。

二审经审理，对于原审法院查明的事实，本院依法予以确认。二审中，雪维公司称，其公司向海隆公司申报的债权实际属于宇泰五金厂自2011年起至2017年止海隆公司所结欠宇泰五金厂的款项，因宇泰五金厂没有开票能力，合同实际履行中，由宇泰五金厂施工，由雪维公司开票并向海隆公司申报债权，而雪维公司的法定代表人与宇泰加工厂的负责人是夫妻关系，实际上两家单位是混同的。其公司依据承诺函主张款项为《工程承包协议书》以外增加的工程款。关于为何宇泰五金厂和海隆公司签订了《工程承包协议书》，但超出该协议的工程量却向华东公司主张，雪维公司称，因为超出部分的工程量是为华东公司做的，应当向华东公司主张。

本院认为，本案的争议焦点在于案涉合同的相对方是否为雪维公司和华东公司，雪维公司是否有权依据谢奕出具的承诺函向华东公司主张相应的款项，是否有权向华东公司主张另外三个工程的款项。

关于合同相对方的问题，本案中，各方当事人对于华东公司将诉争的巴拿马轨道吊项目发包给赛普公司定作，赛普公司发包给海隆公司定作，海隆公司与宇泰五金厂签订了关于整体结构收尾涂装工程的《工程承包协议书》的事实均无异议。虽然雪维公司与海隆公司之间并未签订合同，但海隆公司管理人认可了雪维公司代表宇泰五金厂作为债权人申报债权。然本案中，雪维公司明确主张的款项为宇泰五金厂与海隆公司签订的《工程承包协议书》外所增加的工程量，主张的合同相对方为华东公司。首先，关于承揽合同存在增加工程量的情形较为常见，《工程承包协议书》签订时双方也已经预见到可能存在增加工程量且进行了明确的约定，即“合同工作量以外的工作量由海隆公司和华东方签字认可的派工单另行增补结算”，但在该协议的履行中并不存在增补工程量的派工单。其次，承揽合同存在增加工程量属于对原合同履行标的的变更或增补，不涉及合同履行主体的变更，从上述增加工程量的特别约定也可以体现，除非存在另行约定，但雪维公司与华东公司之间并未签订书面合同，宇泰五金厂与华东公司之间亦未签订过书面合同。其三，2019年2月22日，雪维公司向华东公司发出律师函，该律师函中载明华东公司结欠其2017年2月巴拿马项目12台轨道吊设备刷油漆工程款32万，然海隆公司与宇泰五金厂的协议期限为2016年8月20日至2017年3月中旬，按照雪维公司的主张，该增补工程量如属实则发生在上述协议履行期内，雪维公司在2017年10月30日向海隆公司申报债权时应当将该款项包含在债权申报额内。此外，案涉的巴拿马轨道吊项目，华东公司与赛普公司签订了承揽合同，如存在增加工程量，华东公司也应当与赛普公司进行协商，直接与雪维公司进行协商不符合常理。因此，雪维公司主张2017年2月存在《工程承包协议书》外的增补工程量，应当作为债权向海隆公司申报。

关于承诺函，雪维公司主张与华东公司之间存在合同关系的主要证据即为谢奕出具的承诺函。虽然该承诺函由谢奕出具，但并不对华东公司产生约束力。首先，谢奕的身份系巴拿马项目的负责人而非华东公司的负责人，从雪维公司提供的之前谢奕代表华东公司与其公司签订的合同以及海隆公司与宇泰五金厂之间的协议均能反映上述合同均由华东公司公章予以确认，谢奕个人并无对外签订合同的权限，谢奕的行为属于无权代理，亦不存在雪维公司有理由相应谢奕能代表华东公司对外签订合同的情形。其次，华东公司并不认可谢奕的该行为，谢奕也未得到华东公司的授权对外出具结算承诺函，上述承诺函出具后，谢奕个人向杨某支付了38万元，华东公司与雪维公司亦未签订书面合同，可见华东公司对该承诺函并未予以追认。其三，雪维公司明知案涉巴拿马项目海隆公司与宇泰五金厂签订了承揽合同，其本案中主张的费用亦发生在该合同履行期间，却不向海隆公司主张，而是要求谢奕出具承诺函，主观上并非善意相对方。综上，该承诺函对华东公司并无约束力。

关于雪维公司主张的其他几笔款，仅有几份清单复印件，无法证明其主张，本院依法不予支持。

综上，雪维公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其上诉请求不予支持。原审判决查明事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8233元，由上诉人响水雪维防腐工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　缪凌

审判员　　钱菲

审判员　　胡伟

二〇二〇年十月十四日

书记员　　周咪