上海天德建设（集团）有限公司、无锡华东重型机械股份有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终5907号

上诉人（原审原告）：上海天德建设(集团)有限公司，住所地上海市崇明工业园区秀山路67号。

法定代表人：戴腊生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈津申，上海明庭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：无锡华东重型机械股份有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区高浪东路508号华发传感大厦B座24楼。

法定代表人：翁耀根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁红兵，江苏金匮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周玉燕，江苏金匮律师事务所实习律师。

上诉人上海天德建设(集团)有限公司（以下简称天德公司）与被上诉人无锡华东重型机械股份有限公司（以下简称华东公司）因承揽合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2021）苏0211民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

天德公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判，支持其全部一审诉讼请求。2.本案诉讼费由华东公司承担。

事实与理由:一、一审法院认定事实不清。1.天德公司与华东公司双方之间的《设备安装承揽合同》名为承揽合同实为劳务分包合同。根据民诉法第三十三条专属管辖，因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。本案案涉轨道吊项目系由建设方徐州交通控股港务发展有限公司在徐州顺堤河码头工程建设过程中，由天德公司承接华东公司上述劳务分包合同业务。天德公司纯粹提供劳务，不提供任何生产资料、生产工具等。从合同性质和所开具的发票性质而言也应当属于港口作业中的港口建设工程中的劳务分包合同，应当适用专属管辖的相关法律规定，本案应在徐州市铜山区人民法院进行审理。其提起诉讼请求的请求权基础是基于劳务分包合同中施工方履行了劳务行为，应当取得相应的劳务工程款。在案涉合同履行的过程中，施工现场发生了工人伤亡事故，事故造成一人死亡，华东公司作为施工方与其共同出资146万元，其中华东公司支付102.6万元，天德公司支付43.4万元，合计共146万元通过张纪良支付给了死者家属。该笔钱款的性质属于给死者家属的赔偿款，该笔款项完全与本案案涉合同没有任何关系，是华东公司赠予的款项。如华东公司要求天德公司返还是基于雇员人身伤亡损害赔偿纠纷提起诉讼，应当由侵权行为发生地或被告所在地人民法院管辖。故该案更不应当在一审法院管辖。2.张纪良与死者陈红山家属签订死亡赔偿协议书，进一步证明陈红山与张纪良之间系雇佣关系。包工头张纪良作为雇主没有承担任何赔偿责任，反是天德公司与华东公司承担了赔偿责任。天德公司与华东公司之间系劳务分包关系，天德公司与张纪良之间系劳务挂靠关系，由于张纪良本人无劳务施工资质，即挂靠在天德公司名下，由张纪良在施工现场完成施工劳务，在案涉合同履行过程中，天德公司只是挂靠单位，现场施工管理是由华东公司和张纪良等人完成的。一审法院对此事实完全没有查明。如果天德公司应当承担全部责任为何不是天德公司与死者陈红山的家属签订死亡赔偿协议，而是由雇主张纪良与死者陈红山的家属签订死亡赔偿协议，正由于天德公司与死者不存在任何关系，雇主张纪良与死者陈红山存在雇佣关系，赔偿协议及赔偿款也是张纪良签署并承担的。

二、一审法院适用法律错误。1.天德公司与华东公司之间系劳务分包关系，基于劳务分包关系，华东公司应当依据约定支付应付未付的劳务分包款。华东公司支付的款项，无论从本案或他案当中来看，都不应当抵扣，且缺乏抵扣的依据。2.天德公司与张纪良、华东公司就死者赔偿事宜，虽然已赔偿了死者家属，但天德公司与张纪良、华东公司之间应当如何追偿，仍然没有得到解决。三方对死者赔偿责任如何划分，应当通过司法途径解决。

华东公司辩称，一、一审法院认定本案是承揽合同关系是正确的，天德公司主张该案是劳务分包或港口作业有关的纠纷，适用专属管辖，没有事实和法律依据。天德公司在另案中曾经提出管辖权异议，均被一二审法院驳回。同时，本案是由天德公司作为原告向一审法院提起诉讼，是根据双方合同的约定管辖起诉，在一审判决以后，现天德公司提出管辖问题，违反了诉讼诚信原则。无论从法律的规定还是合同的约定以及双方之间合同的履行，本案是典型的承揽合同关系，一审法院处理本案在管辖上没有任何问题。二、关于天德公司所提到的死亡赔偿金的问题，在承揽合同中天德公司作为承揽人发生的死亡事故，无论是由天德公司承担赔偿责任，还是由其雇佣的人员自行承担责任，华东公司都无需承担赔偿责任，天德公司主张华东公司付的款项是支付死亡赔偿金没有法律依据，也没有事实依据。三、华东公司支持支付是因为天德公司在发生死亡赔偿事故后提出其资金周转困难，请求华东公司提前支付货款，而大背景是在过去的几年中双方有长期的合作，基于相信未来还有继续合作，华东公司提前预付了货款，可以在将来合同履行后逐步与服务费相抵扣。因为天德公司向法院提起了诉讼，导致双方的合作关系破裂，不能继续合作下去，因此华东公司才主张既然不能合作，之前提前支付的102.6万元要予以抵扣，对其余部分华东公司已经另案提起了诉讼，要求天德公司返还。本案一审法院查明了全部事实，判决是正确的。请求驳回上诉，维持原判。

天德公司向一审法院起诉请求：1.判令华东公司支付安装款32.813万元；2.判令华东公司支付逾期付款利息（以32.813万元为基数、自2020年4月29日起至实际给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

华东公司辩称，天德公司主张的安装款的付款条件未成就；华东公司已经支付了涉案合同项下的款项，华东公司不存在拖欠天德公司安装款的事实，请求驳回天德公司的诉讼请求。

一审法院经审理认定事实如下：2020年2月28日，华东公司与天德公司签订了1份合同编号为HDHM安－2019－GJ36/37的《设备安装承揽合同》，约定：华东公司委托天德公司对华东公司徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊项目起重机设备，在徐州顺堤河码头现场进行安装总包作业；2台轨道式起重机安装合同总包干价（含税）34.54万元；付款方式为：合同生效后10天内华东公司向天德公司支付预付款10.362万元。在轨道吊交给最终业主后，天德公司开具本合同全额发票后15天内，华东公司向天德公司支付进度款22.451万元。质保期满1年后，经华东公司确认无质量问题，华东公司向天德公司支付质保金1.727万元。合同签订后，天德公司履行了徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊项目起重机设备的安装义务。2021年3月19日，天德公司将1张涉案金额为34.54万元的上海增值税专用发票交付给了华东公司。

另查明：2020年4月，天德公司在履行涉案合同义务时，因在现场卸车过程中发生工伤事故，导致陈红山死亡。2020年4月7日，天德公司向华东公司发出了1份《支持支付申请》，该《支持支付申请》载明：“华东公司：我司承揽贵司徐州交通控股港务发展有限公司顺堤河作业区2台轨道吊安装，因在现场卸车过程中发生工伤事故，需我司支付赔偿款146万元。本着双方长期友好合作关系，望贵司向我司支持支付¥102.6万元。我司账户信息如下：单位名称：天德公司；开户行：农业银行上海沪太支行；账号：×××59。特此申请”。

2020年4月7日，华东公司向天德公司转账支付36.60万元，该《国内支付业务付款回单》载明：“用途货款，附言货款”。2020年4月7日《港机事业分公司银行转账付款申请单（过渡期审批）》载明：“项目名称及编号为徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊2019－GJ36/37；付款内容为支持支付天德费用；付款金额为36.60万元”。

2020年4月8日《港机事业分公司银行转账付款申请单（过渡期审批）》载明：“项目名称及编号为徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊2019－GJ36/37；付款内容为支持支付天德费用；付款金额为66万元”。2020年4月10日，华东公司向天德公司转账支付66万元，该《国内支付业务付款回单》载明：“用途服务费，附言服务费”。

天德公司在收到华东公司前述款项后，向案外人张纪良转账支付了50万元、30万元、50万元、16万元，以上共计146万元。

又查明：一审庭审中，天德公司举证了1份《承诺函》复印件及《微信聊天记录》打印件。其中，《承诺函》载明：“华东公司：我司承揽贵司徐州交通控股港务发展有限公司顺堤河作业区2台轨道吊安装，因在现场卸车过程中发生工伤事故导致陈红山死亡。经查，陈红山（身份证号：320202196206××××）我司并未为其购买工伤保险，如在后期查到我司为其购买保险并获得赔偿的，我司承诺优先向贵司偿还（不高于¥1026000元，大写：人民币壹佰零贰万陆仟元整。特此承诺。天德公司2020年4月10日”。证明根据《承诺函》的内容，再次确认102.60万元款项的性质系伤亡事故的赔偿款，且该笔款项的返还是有条件的，条件是如天德公司购买了保险，则要退还给华东公司。

《微信聊天记录》是天德公司负责人陶爱民与华东公司负责人李志军之间的微信聊天记录，证明：2020年4月7日，华东公司负责人李志军联系天德公司，要求天德公司根据华东公司的要求，出具关于人道主义补助的申请，后又调整为支持支付的申请，天德公司盖章扫描后发送给了华东公司；在完成上述文件后，华东公司于2020年4月7日向天德公司支付了36.60万元，于2020年4月10日向天德公司支付了66万元，以上合计102.60万元；天德公司收到华东公司支付的102.60万元后，加上天德公司支付的43.40万元，合计支付给了张纪良146万元，由包工头张纪良将146万元支付给了死者陈红山的家属；李志军通过微信方式，将张纪良的收款账号发送给了天德公司，天德公司将上述款项支付到张纪良的收款账号。

华东公司质证认为，102.6万元是天德公司向华东公司提出了支持申请后，华东公司基于人道主义，在工程未完工时借给天德公司，该款项包括了涉案合同的工程价款，也包含了超出合同之外的借款，是两种不同的法律关系。涉案工程价款已经支付完毕，不存在再行支付的依据；《承诺函》可以看出，基于华东公司发现陈红山并未购买保险，故对于将来的还款可能造成障碍，为避免纠纷，华东公司未同意该《承诺函》作为付款的依据；对《微信聊天记录》的真实性无异议，但《微信聊天记录》中，华东公司未承诺过102.60万元是赠送给天德公司的，最终双方还是要根据双方都认可的《支持支付申请》来确认102.60万元的款项性质。同时，李志军并不是华东公司的法定代表人或授权代表，李志军对外作出的任何意思表示且涉及到如此重大的金额，都不能作为华东公司的对外意思表示。

再查明：关于《承诺函》，天德公司委托诉讼代理人陈津申陈述：天德公司以微信及电子邮件方式向华东公司发送过的《承诺函》，微信发送时间为2020年4月10日16：08，发送给李志军；电子邮件发送时间是2020年4月11日15：30。因并未为陈红山购买相应的保险，如果后期天德公司给陈红山购买过保险，则相应的保险赔偿应当优先返还给华东公司，但事实是天德公司未给陈红山购买过保险，所以这是一个附条件的承诺，如天德公司为陈红山购买过保险，取得赔偿款，则将相应保险赔偿返还给华东公司。

华东公司委托诉讼代理人朱江陈述：《微信聊天记录》中的《承诺函》及扫描件无法打开，故无法核实内容是否与涉案的《承诺函》一致；对于邮件中的《承诺函》，与证据中的内容一致，但这是天德公司发给华东公司的单方承诺，且此时华东公司已经基于《支持支付申请》支付了相应的款项，故102.60万元的款项性质应当根据双方确认的《支持支付申请》来确定。

以上事实，由天德公司举证的《设备安装承揽合同》、《人员名单表》、《天德公司向案外人张纪良转账支付146万元的转账凭证》、《情况表》、《快递单》、《快递记录》、上海增值税专用发票复印件、《工程款请款单》、《电子邮件》、《支持支付申请》、《承诺函》、《微信聊天记录》，华东公司举证的2020年4月7日《国内支付业务付款回单》、2020年4月7日《港机事业分公司银行转账付款申请单（过渡期审批）》、2020年4月8日《港机事业分公司银行转账付款申请单（过渡期审批）》、2020年4月10日《国内支付业务付款回单》及庭审笔录、当事人陈述等在卷佐证。

一审法院认为，2020年2月28日，华东公司与天德公司签订的1份合同编号为HDHM安－2019－GJ36/37的《设备安装承揽合同》系当事人的真实意思表示，且其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力，双方当事人均应按照合同约定享有权利和承担义务。诉讼中，双方确认：天德公司履行了徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊项目起重机设备的安装义务；2021年3月19日，天德公司将1张涉案金额为34.54万元的上海增值税专用发票交付给了华东公司。则根据合同约定，天德公司主张的第1期预付款10.362万元和第2期进度款22.451万元的付款条件已经成就。根据双方讼争事实及各自观点，争议焦点为：2020年4月7日、4月10日，华东公司分两次向天德公司转账支付的36.60万元、66万元，以上共计102.60万元，该款项的付款行为性质是否是华东公司支付给死者陈红山的家属的赔偿款？

2020年4月7日、4月10日，华东公司分两次向天德公司转账支付的36.60万元、66万元，以上共计102.60万元，该款项的付款行为性质不是华东公司支付给死者陈红山的家属的赔偿款。理由如下：首先，侵权责任中的赔偿义务人，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。本案中，华东公司委托天德公司将徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊项目起重机设备，在徐州顺堤河码头现场进行安装总包作业。2020年4月，天德公司在履行涉案合同义务时，因在现场卸车过程中发生工伤事故，导致陈红山死亡。故此，对死者陈红山的损害后果，华东公司依法不是侵权责任中的赔偿义务人；其次，2020年4月7日，天德公司向华东公司发出了1份《支持支付申请》，该《支持支付申请》载明：“华东公司：我司承揽贵司徐州交通控股港务发展有限公司顺堤河作业区2台轨道吊安装，因在现场卸车过程中发生工伤事故，需我司支付赔偿款146万元。本着双方长期友好合作关系，望贵司向我司支持支付¥1026000元”。从《支持支付申请》载明的内容来分析，是天德公司需要支付工伤事故的赔偿款计146万元，而非华东公司需要支付工伤事故的赔偿款计146万元，也就是说，涉案146万元赔偿款的支付主体是天德公司，而非华东公司；再次，华东公司根据《支持支付申请》，于2020年4月7日、4月10日分两次向天德公司转账支付36.60万元、66万元，以上共计102.60万元。在华东公司出具的2020年4月7日《国内支付业务付款回单》、2020年4月7日《港机事业分公司银行转账付款申请单（过渡期审批）》、2020年4月8日《港机事业分公司银行转账付款申请单（过渡期审批）》、2020年4月10日《国内支付业务付款回单》中，明确载明：36.60万元的用途是货款，项目名称及编号是徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊2019－GJ36/37，付款内容是支持支付天德费用；66万元的用途是服务费，项目名称及编号是徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊2019－GJ36/37，付款内容是支持支付天德费用。从前述载明的内容来分析，对于支付的102.60万元，华东公司并未有任何意思表示其所支付的102.60万元，是华东公司支付给死者陈红山的家属的赔偿款；最后，关于2020年4月10日《承诺函》，因华东公司有异议，且天德公司也未提供相应证据证明该份《承诺函》系华东公司的真实意思表示，故天德公司应承担举证不能的法律后果。综上，华东公司关于“以102.60万元中的32.813万元抵销天德公司主张的安装款32.813万元”的抗辩，理由成立。

综上所述，天德公司主张的安装款32.813万元已经抵销，故天德公司要求华东公司支付安装款32.813万元及逾期付款利息，没有事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第五百六十八条之规定，一审法院判决：驳回天德公司的诉讼请求。案件受理费6458元，由天德公司负担。

本院二审期间，天德公司提交了以下证据：1.张纪良与倪琰等人签署的《工伤死亡赔偿协议书》，用以证明发生死亡事故的责任人是张纪良，并非一审判决认定的天德公司；2.天德公司陶爱民向张纪良转账支付赔偿款的银行交易明细清单复印件，汇款附言为：天德华东支持付款。用以证明工伤事故发生后，因张纪良无力赔偿，由天德公司与华东公司以支持支付的形式支付给张纪良。

华东公司对天德公司提交的上述证据发表质证意见认为，1.对《工伤死亡赔偿协议书》的真实性、合法性无法确认，该协议书与华东公司无关，协议书时间显示发生在2020年4月6日，不属于新证据。关于关联性，即使协议书是真实的，只能说明赔偿责任人是张纪良，华东公司不需承担赔偿款项。天德公司没有理由不返还华东公司提前支付的服务费。因此，对该证据的证明目的不予认可。2.对于银行转账凭证应当提供原件，从复印件上可以看出汇款人陶爱民是天德公司的员工，他在汇款交易时的附言对华东公司没有约束力。同时，交易明细中的附言也不能证明华东公司支付的款项是赠与的，天德公司作为承揽人，在自己的员工或者雇员对外承担责任时，承担用人单位的直接赔偿责任或者根据他与员工之间协商的结果承担补充责任，是常见现象。所以，天德公司员工陶爱民把款项支付给张纪良，恰恰说明相关责任应该由天德公司承担。

本院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。

本案中，双方当事人签订的《设备安装承揽合同》合法有效，双方承揽合同关系成立。天德公司按约完成承揽工作后，华东公司应当按约支付报酬。因天德公司在完成设备安装过程中，其雇佣的安装工人发生安全事故，导致人身损害赔付事由，华东公司应天德公司请求，向天德公司支付了合计102.6万元款项。现有证据表明，华东公司并非安全事故赔偿的责任人，其并无法定或约定的赔偿义务，其向天德公司支付的102.6万元款项，是应天德公司出具的支持支付申请，帮助天德公司先行支付赔偿款。华东公司在汇款时对其中的36.6万元明确注明系货款，另66万元则明确注明为服务费。以上事实充分说明，华东公司从未表示上述款项系赠予给天德公司，而是应天德公司请求借支给天德公司以助其暂渡难关。因天德公司起诉华东公司要求支付涉案承揽合同安装费，华东公司据实主张以前述借款予以抵销，符合相关事实及法律规定，应予认可。现天德公司上诉称本案双方不是承揽合同关系，而是工程劳务分包，华东公司支付的款项系赠予天德公司支付工伤赔偿款，均与客观事实不符，天德公司提交的证明材料亦不足为证，本院依法不予采信。至于天德公司上诉认为本案应由徐州市铜山区人民法院审理的意见，经查，本案系天德公司向一审法院提起诉讼，不存在管辖权异议问题，故天德公司该上诉主张没有法律依据，本院亦不予采纳。

综上，天德公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6458元，由天德公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋馨叶

审判员　　胡　伟

审判员　　秦小兵

二〇二一年十一月二十二日

书记员　　邵炜烨