上某某建设（集团）有限公司、无锡华东重型机械股份有限公司借款合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏02民终7441号 上诉人（原审被告）：上***建设(集团)有限公司，住所地上海市崇明工业园区秀山路67号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，***和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：无锡华东重型机械股份有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区高浪东路508号华发传感大厦B座24楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏金匮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏金匮律师事务所律师。 上诉人上***建设（集团）有限公司(以下简称***司)因与被上诉人无锡华东重型机械股份有限公司(以下简称华东公司)借款合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2021)苏0211民初6026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回华东公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审程序错误。首先，一审双方争议的是102.6万元“支持支付款”性质属于“预付款”还是“赠予款”以及该款是否应当返还。华东公司始终主张该款是预付款，一审法院却自行认定该款为借款，明显错误。其次，一审法官同为（2021）苏0211民初6026号案件和已审结的（2021）苏0211民初2302号案件承办人，两案审理结果存在冲突。其与本案有明显利害关系，依法应当回避，经其书面申请后仍不回避，程序严重错误。再次，其依法申请证人出庭，因***司与证人均位于上海，受疫情防控政策影响无法出庭，已要求延期审理，一审法院却不予准许，导致证人难以出庭，属于程序错误。最后，***公司申请，一审法院未追加必须到庭参加诉讼的当事人***，严重违反法定程序，应当发回重审。2、一审法院认定事实错误。一审法官未采信“支持支付”本质是为解决死者善后问题的赠与性质、无视接受款项的是案外人***，直接认定该款性质为借款、返还义务人为华东公司，明显错误。3、一审法院适用法律错误。本案应当按照承揽合同关系审理，却适用了借款合同的法律规定，明显错误。 华东公司辩称，1、一审法官无法定回避情形；2、（2021）苏0211民初2302号案件中曾**案涉102.6万元是***公司申请出借，包含了工程价款和超出部分的借款，且（2021）苏02民终5907号判决书认定该102.6万元在法律性质上应为借款，一审法院据此判决***司返还68.06万元，并无不当。 华东公司向一审法院起诉请求：***司返还借款68.06万元(102.60万元-34.54万元)。 一审法院认定事实：2020年4月，***司在履行徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5ｔ-13ｍ轨道吊项目起重机设备安装总包作业义务时，因在现场卸车过程中发生工伤事故，导致***死亡。2020年4月7日，***司向华东公司发出了一份《支持支付申请》，该《支持支付申请》载明：“无锡华东重型机械股份有限公司：我司承揽贵司徐州交通控股港务发展有限公司顺堤河作业区2台轨道吊安装，因在现场卸车过程中发生工伤事故，需我司支付赔偿款人民币146万元。本着双方长期友好合作关系，***向我司支持支付¥1026000元（大写：人民币壹佰零贰万陆仟元整）。我司账户信息如下：单位名称：上***建设（集团）有限公司；开户行：农业银行上海沪太支行；账号：×××59。特此申请！” 2020年4月7日，华东公司向***司转账支付36.60万元，该《国内支付业务付款回单》载明：“用途货款，附言货款”。2020年4月7日《港机事业分公司银行转账付款申请单（过渡期审批）》载明：“项目名称及编号为徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊2019－GJ36/37；付款内容为支持支付天德费用；付款金额为36.60万元”。 2020年4月8日《港机事业分公司银行转账付款申请单（过渡期审批）》载明：“项目名称及编号为徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊2019－GJ36/37；付款内容为支持支付天德费用；付款金额为66万元”。2020年4月10日，华东公司向***司转账支付66万元，该《国内支付业务付款回单》载明：“用途服务费，附言服务费”。 ***司在收到华东公司前述款项后，向案外人***转账支付了50万元、30万元、50万元、16万元，以上共计146万元。 2020年2月28日，华东公司与***司签订了一份合同编号为HDHM安－2019－GJ36/37的《设备安装承揽合同》，约定：华东公司委***公司对华东公司徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊项目起重机设备，在徐州顺堤河码头现场进行安装总包作业；2台轨道式起重机安装合同总包干价（含税）34.54万元；付款方式为：合同生效后10天内华东公司向***司支付预付款10.362万元。在轨道吊交给最终业主后，***司开具本合同全额发票后15天内，华东公司向***司支付进度款22.451万元。质保期满壹年后，经华东公司确认无质量问题，华东公司向***司支付质保金1.727万元。合同签订后，***司履行了徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊项目起重机设备的安装义务。2021年3月19日，***司将一张涉案金额为34.54万元的上海增值税专用发票交付给了华东公司。 2021年2月25日，***司向一审法院提起诉讼，其诉讼请求为：1、华东公司支付安装款32.813万元；2、华东公司支付逾期付款利息（具体为：以32.813万元为基数、自2020年4月29日起至实际给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：2020年2月28日，***司与华东公司签订了一份合同编号为HDHM安－2019－GJ36/37的《设备安装承揽合同》，约定：华东公司委***公司对华东公司徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊项目起重机设备，在徐州顺堤河码头现场进行安装总包作业；2台轨道式起重机安装合同总包干价（含税）34.54万元；付款方式为：合同生效后10天内华东公司向***司支付预付款10.362万元。在轨道吊交给最终业主后，***司开具本合同全额发票后15天内，华东公司向***司支付进度款22.451万元。质保期满壹年后，经华东公司确认无质量问题，华东公司向***司支付质保金1.727万元。合同签订后，***司按约履行了合同义务，但华东公司未按照合同约定支付工程款。现项目已完工并交付业主。***司多次向华东公司催付安装款，但华东公司仍未支付，故***司诉至法院。诉讼中，***司明确其主张的安装款32.813万元为：涉案合同约定的第一期的预付款10.362万元和第二期的进度款22.451万元。 华东公司辩称，***司主张的安装款的付款条件未成就；华东公司已经支付了涉案合同项下的款项，华东公司不存在拖欠***司安装款的事实。理由为：2020年4月4日，徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊项目发生了重大工伤事故，事故发生后，***司与被害人***的家属达成了赔偿协议，***司需要向被害人***的家属支付赔偿金146万元。因***司缺乏支付能力，***司遂向华东公司提出申请，请求华东公司支持支付102.60万元。华东公司考虑到“徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊项目合同总价为34.54万元，同时华东公司与***司之间有其他合作项目，后期也有进一步合作的可能”，故同意支持支付***司102.60万元。该102.60万元分为两笔支付，第一笔为36.60万元，接近合同总价，第二笔为66万元。两笔款项的性质是属于华东公司借给***司解决赔偿事宜的，故可以抵销***司的诉讼请求。综上，华东公司请求法院驳回***司的诉讼请求。 该案庭审中，***司举证了《承诺函》复印件及《微信聊天记录》打印件。其中，《承诺函》载明：“无锡华东重型机械股份有限公司：我司承揽贵司徐州交通控股港务发展有限公司顺堤河作业区2台轨道吊安装，因在现场卸车过程中发生工伤事故导致***死亡。经查，***（身份证号：32020219********）我司并未为其购买工伤保险，如在后期查到我司为其购买保险并获得赔偿的，我司承诺优先向贵司偿还（不高于¥1026000元，大写：人民币壹佰零贰万陆仟元整。特此承诺!上***建设（集团）有限公司2020年4月10日”。证明：根据《承诺函》的内容，再次确认102.60万元款项的性质系伤亡事故的赔偿款，且该笔款项的返还是有条件的，条件是：如***司购买了保险，则要退还给华东公司。 《微信聊天记录》是***司负责人***与华东公司负责人***之间的微信聊天记录，证明：2020年4月7日，华东公司负责人***联系***司，要求***司根据华东公司的要求，出具关于人道主义补助的申请，后又调整为支持支付的申请，******扫描后发送给了华东公司；在完成上述文件后，华东公司于2020年4月7日向***司支付了36.60万元，于2020年4月10日向***司支付了66万元，以上合计102.60万元；***司收到华东公司支付的102.60万元后，加上***司支付的43.40万元，合计支付给了***146万元，由包工头***将146万元支付给了死者***的家属；***通过微信方式，将***的收款账号发送给了***司，***司将上述款项支付到***的收款账号。 华东公司质证认为，102.6万元是***司向华东公司提出了支持申请后，华东公司基于人道主义，在工程未完工时借给***司，该款项包括了合同的工程价款，也包含了超出合同之外的借款，是两种不同的法律关系。涉案工程价款已经支付完毕，不存在再行支付的依据；《承诺函》可以看出，基于华东公司发现***并未购买保险，故对于将来的还款可能造成障碍，为避免纠纷，华东公司未同意该《承诺函》作为付款的依据；对《微信聊天记录》的真实性无异议，但《微信聊天记录》中，华东公司未承诺过102.60万元是赠送给***司的，最终双方还是要根据双方都认可的《支持支付申请》来确认102.60万元的款项性质。同时，***并不是华东公司的法定代表人或授权代表，***对外作出的任何意思表示且涉及到如此重大的金额，都不能作为华东公司的对外意思表示。 关于《承诺函》，***司委托诉讼代理人*****：***司以微信及电子邮件方式向华东公司发送过的《承诺函》，微信发送时间为2020年4月10日16：08，发送给***；电子邮件发送时间是2020年4月11日15：30。因并未为***购买相应的保险，如果后期***司给***购买过保险，则相应的保险赔偿应当优先返还给华东公司，但事实是***司未给***购买过保险，所以这是一个附条件的承诺，如***司为***购买过保险，取得赔偿款，则将相应保险赔偿返还给华东公司。 华东公司委托诉讼代理人****：《微信聊天记录》中的《承诺函》及扫描件无法打开，故无法核实内容是否与涉案的《承诺函》一致；对于邮件中的《承诺函》，与证据中的内容一致，但这是***司发给华东公司的单方承诺，且此时华东公司已经基于《支持支付申请》支付了相应的款项，故102.60万元的款项性质应当根据双方确认的《支持支付申请》来确定。 一审法院认为，2020年2月28日，华东公司与***司签订的一份合同编号为HDHM安－2019－GJ36/37的《设备安装承揽合同》系当事人的真实意思表示，且其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力，双方当事人均应按照合同约定享有权利和承担义务。诉讼中，双方确认：***司履行了徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊项目起重机设备的安装义务；2021年3月19日，***司将一张涉案金额为34.54万元的上海增值税专用发票交付给了华东公司。则根据合同约定，***司主张的第一期预付款10.362万元和第二期进度款22.451万元的付款条件已经成就。根据该案双方讼争事实及各自观点，该案争议焦点为：2020年4月7日、同年4月10日，华东公司分两次向***司转账支付的36.60万元、66万元，以上共计102.60万元，该款项的付款行为性质是否是华东公司支付给死者***的家属的赔偿款？ 2020年4月7日、同年4月10日，华东公司分两次向***司转账支付的36.60万元、66万元，以上共计102.60万元，该款项的付款行为性质不是华东公司支付给死者***的家属的赔偿款。理由如下：首先，侵权责任中的赔偿义务人，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。该案中，华东公司委***公司将徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊项目起重机设备，在徐州顺堤河码头现场进行安装总包作业。2020年4月，***司在履行涉案合同义务时，因在现场卸车过程中发生工伤事故，导致***死亡。故对死者***的损害后果，华东公司依法不是侵权责任中的赔偿义务人。其次，2020年4月7日，***司向华东公司发出了一份《支持支付申请》，该《支持支付申请》载明：“无锡华东重型机械股份有限公司：我司承揽贵司徐州交通控股港务发展有限公司顺堤河作业区2台轨道吊安装，因在现场卸车过程中发生工伤事故，需我司支付赔偿款人民币146万元。本着双方长期友好合作关系，***向我司支持支付¥1026000元”。从《支持支付申请》载明的内容来分析，是***司需要支付工伤事故的赔偿款计146万元，而非华东公司需要支付工伤事故的赔偿款计146万元，也就是说，涉案146万元赔偿款的支付主体是***司，而非华东公司。再次，华东公司根据《支持支付申请》，于2020年4月7日、同年4月10日分两次向***司转账支付36.60万元、66万元，以上共计102.60万元。在华东公司出具的2020年4月7日《国内支付业务付款回单》、2020年4月7日《港机事业分公司银行转账付款申请单（过渡期审批）》、2020年4月8日《港机事业分公司银行转账付款申请单（过渡期审批）》、2020年4月10日《国内支付业务付款回单》中，明确载明：36.60万元的用途是货款，项目名称及编号是徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊2019－GJ36/37，付款内容是支持支付天德费用；66万元的用途是服务费，项目名称及编号是徐州交通控股港务发展有限公司2台40.5t-13m轨道吊2019－GJ36/37，付款内容是支持支付天德费用。从前述载明的内容来分析，对于支付的102.60万元，华东公司并未有任何意思表示其所支付的102.60万元，是华东公司支付给死者***的家属的赔偿款。最后，关于2020年4月10日《承诺函》，因华东公司有异议，且***司也未提供相应证据证明该份《承诺函》系华东公司的真实意思表示，故***司应承担举证不能的法律后果。综上，华东公司关于“以102.60万元中的32.813万元抵销***司主张的安装款32.813万元”的抗辩，理由成立。 综上所述，***司主张的安装款32.813万元已经抵销，故***司要求华东公司支付安装款32.813万元及逾期付款利息，没有事实和法律依据，不予支持。 2021年8月10日，一审法院作出了(2021)苏0211民初2302号民事判决书。判决：驳回***司的诉讼请求。案件受理费6458元，由***司负担。 ***司不服无锡市滨湖区人民法院(2021)苏0211民初2302号民事判决，向本院提起上诉。 本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。双方当事人签订的《设备安装承揽合同》合法有效，双方承揽合同关系成立。***司按约完成承揽工作后，华东公司应当按约支付报酬。因***司在完成设备安装过程中，其雇佣的安装工人发生安全事故，导致人身损害赔付事由，华东公司***公司请求，向***司支付了合计102.6万元款项。现有证据表明，华东公司并非安全事故赔偿的责任人，其并无法定或约定的赔偿义务，其向***司支付的102.6万元款项，是***公司出具的支持支付申请，帮助***司先行支付赔偿款。华东公司在汇款时对其中的36.6万元明确注明系货款，另66万元则明确注明为服务费。以上事实充分说明，华东公司从未表示上述款项系赠予给***司，而是***公司请求借支给***司以助其暂渡难关。因***司起诉华东公司要求支付承揽合同安装费，华东公司据实主张以前述借款予以抵销，符合相关事实及法律规定，应予认可。现***司上诉称双方不是承揽合同关系，而是工程劳务分包，华东公司支付的款项系赠予***司支付工伤赔偿款，均与客观事实不符，***司提交的证明材料亦不足为证，依法不予采信。至于***司上诉认为该案应由徐州市铜山区人民法院审理的意见，经查，该案系***司向一审法院提起诉讼，不存在管辖权异议问题，故***司该上诉主张没有法律依据，不予采纳。综上，***司的上诉请求，于法无据，不予支持。 2021年11月22日，本院作出了(2021)苏02民终5907号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6458元，由***司负担。 一审法院认为，本院(2021)苏02民终5907号民事判决书认定：华东公司向***司支付的102.6万元款项系***公司请求借支给***司以助其暂渡难关，该款在法律关系性质上应为借款。现华东公司要求在抵销合同编号为HDHM安－2019－GJ36/37的《设备安装承揽合同》项下剩余质保金1.727万元后，向***司主张返还剩余借款68.06万元(102.60万元-32.813万元-1.727万元)，该请求合法有据，予以支持。因***司在华东公司向其主张权利后，仍未履行剩余借款68.06万元的返还义务，则其行为已构成违约，其应将剩余借款68.06万元返还给华东公司并承担相应的违约责任。关于***司的追加申请，经查，本案系华东公司与***司之间的借款合同纠纷，***司收取华东公司案涉款项后的具体用途，与本案没有关联性，***既不是本案的当事人，也不是必须到庭参加诉讼的第三人，其是否参加诉讼不影响本案事实的查明和认定，因此，对***司的追加申请不予准许。综上所述，华东公司要求***司返还剩余借款68.06万元及该款自2021年6月16日起的逾期利息具有事实和法律依据，予以支持。 据此，一审判决：一、***司应于判决发生法律效力之日起五日内向华东公司返还剩余借款68.06万元；二、***司应于判决发生法律效力之日起五日内向华东公司支付逾期利息[具体为：以68.06万元为基数，自2021年6月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)计算]。案件受理费10606元，减半收取计5303元，财产保全费4020元，合计9323元，由***司负担。 本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。 二审另查明：一审过程中，***司于2022年6月27日申请法官***回避。一审法院决定：驳回上***建设(集团)有限公司提出的回避申请。一审庭审中，***司到庭参加诉讼，并明确表示庭前已收到该决定。 本院认为，第一，本案一审法院认定事实和适用法律并无不当。本院(2021)苏02民终5907号民事判决书已生效。该判决认定本案诉争款项是华东公司***公司请求、借支给***司的，并将该款中的一部分作为华东公司对***司的债权与华东公司结欠***司的工程款进行了抵销，并据此驳回了***司的诉请。本案所涉款项性质已由生效民事判决书作出认定，***司未提供证据推翻上述判决认定的事实，一审法院仍按照该生效判决认定事实并无不当。 第二，一审法院不存在程序不当。1、华东公司一审诉请为***司返还68.06万元，一审法院围绕该诉请进行了审理，并结合已生效民事判决认定确认该款性质为借款、要求***司返还，并不存在程序违法。2、一审法院就***司申请***法官回避作出决定，驳回了***司的申请，且***司以***法官同时审理本案及（2021）苏0211民初2302号案件为由提出该法官与本案有利害关系，该理由明显不能成立。3、***司参加了一审庭审，其称证人受上海疫情影响不能到庭影响本案审理，但其直到二审仍未让证人到法院作证，其称一审法院未准许其延期审理存在程序违法，不能成立。4、生效民事判决已认定案涉借款发生在***司与华东公司之间，***不是本案必要共同诉讼当事人，一审法院不追加***参加本案诉讼，并无不当。 综上所述，***司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10606元，由***司负担。 本判决为终审判决。 审判长　龚　甜 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十二月二日 书记员　吴　赟