江苏某某建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏02民终7814号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏***建设工程有限公司，住所地无锡市新吴区新安花苑二区268-56。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：蒋姣文，江***律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1971年4月1日生，汉族，住无锡市新吴区。 委托诉讼代理人：蒋姣文，江***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1972年12月29日生，汉族，住无锡市滨湖区。 委托诉讼代理人：***，江苏沁园春律师事务所律师。 原审第三人：无锡华东重型机械股份有限公司，住所地无锡市滨湖区高浪东路508号华发传感大厦B座24楼。 法定代表人：***。 上诉人江苏***建设工程有限公司（以下简称***公司）、***因与被上诉人***、原审第三人无锡华东重型机械股份有限公司（以下简称华东重机公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2021）苏0211民初9250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司、***上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回***的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、保全费和鉴定费用由***负担。事实和理由：1.***没有相应施工资质，其公司不可能与***建立包工包料关系，且主材由其公司购买而非代***支付，双方的聊天记录中***一直是向其公司索要工资，其公司全程参与施工管理和组织协调，一审法院认定双方是包工包料关系与事实不符。2.双方未对管理费及税金负担作出约定，但是其公司履行了施工管理职责，其与华东重机公司结算工程款时承担了相应税款，***至今仅开具过一张25万元的发票给其公司，且该发票的税额由其公司支付，因此审计报告载明的工程款中管理费98661.08元、措施项目费86269.33元应由双方各半计取，税金137639.79元应在工程款中扣除。如果税金判决归***，***应当开具相应的发票给其公司。 ***辩称：其与***公司系包工包料关系，材料款有部分由其支付，有部分由***公司代付，发票开具给***公司，因为***公司需要该部分发票进行税款抵扣。人工费可申请税务机关代开，但开具发票是一个单独的诉请，不应在本案中处理。请求驳回上诉，维持原判。 华东重机公司未发表意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***公司立即支付工程款541384元及逾期付款利息(以541384元为基数，自2020年10月10日起至实际给付之日止)；2.判令***对上述债务承担连带责任；3.诉讼费用、财产保全保险费用由***公司、***承担。一审中，***表示案涉工程价款按照鉴定结论为1663346.79元，加上洛社和**工程款52000元、1500元，减去***公司代付的材料款714221.7元和已付工程款493600元，***公司结欠的工程款金额为509025.09元。 ***公司、***向一审法院提出反诉请求：1.判令***返还案涉工程剩余的1500多米0.5毫米银灰色彩钢板和29支80焊管（6米一支），总计费用5万元；2.***支付案涉工程因质量问题产生的维修损失40164元；3.本案所有诉讼费用由***承担。一审中，***公司、***表示对彩钢板和焊管的单价重新核实后，彩钢板和焊管的价款分别为31380元、6504元，据此变更反诉诉请1总计费用为37884元。 一审法院查明事实： 一、关于本诉的举证和事实认定情况 关于案涉工程的承包方式，***称其是包工包料承包施工的，对此提供其与***于2019年6月至2020年7月期间的微信通讯记录，用以证明自2019年6月5日起，其对华东重机公司的工程进行施工图纸的设计和报价，报价包含了人工、材料以及利润、税费，经双方协商后，***同意其报价进行施工，虽然部分材料款是由***公司支付，是为了方便财务做账和开票，***在2020年9月23日明确认可按照165万元结算；***据此表示如果其只是承包人工，不可能从设计、采购、施工验收全部经手，而且双方也从未只对人工费进行结算，因此其是包工包料承包的案涉工程。 ***公司、***表示通过该微信聊天记录可看出，***垫付的钱款均由***公司归还，材料款均是通过***沟通后报出价格由***公司支付，故***是包工不包料施工的。对此***公司、***提供以下证据予以证明：1.2020年6月19日的微信聊天记录，***公司、***认为***在聊天中讲到多下来的管子材料是要算的，可以看出***仅是包工，所有材料费用均由***公司承担，剩余材料归***公司所有。***表示该聊天是双方关于是否存在浪费施工材料的对话，并不是确认剩余材料归谁所有，而且在2020年9月23日的聊天记录中明确案涉工程是***公司包工包料给***施工，并按包工包料进行结算。2.工资清单与派出所出具的情况说明，***公司、***认为***曾自行制作工人工资单至华东重机公司讨要工资，后经华东重机公司与***公司核实工人工资单并不属实，***之前一直索要的工人工资488590元和辅材费54355元与本案诉讼金额几乎一致。***表示工人工资单是复印件，真实性无法核实，由于案涉工程是包工包料，工人工资是由其支付的，与***公司无关；情况说明只能证明有人去讨薪。3.***在清欠办出具的向***公司讨要工资的欠条，***公司、***认为***自始至终一直向***公司主张的是工人工资，***在欠条中明确***公司支付的费用为工人工资、机械费及辅助材料费，双方之前一直无法达成一致意见，因为***虚高工人工资，故***在聊天记录中一直提到通过审计的方式进行结算。***表示欠条是其与案外人**之间的，与本案无关联性，更与本案承包方式没有关联性，即使其结欠**钱款也会由其去归还。 关于案涉工程的开工和完工时间，***称是2019年7月底开工，2020年9月完工。***公司表示是2019年8月开工，到2020年4月底基本全部结束了，***公司提供由华东重机公司于2020年3月28日签署的完工验收单载明，工程名称为2020零星工程，工程内容有16项。***认为这只是零星工程的验收单，还有一份主体工程的完工单在***公司处。 关于案涉工程的结算，***提供2020年10月9日自行制作的情况说明载明，其受***委托，叫**组织工人制作、加工、安装华东重机公司胡埭分公司的工程项目如下：1.理料车间，2.B1与B2车间接跨增加东、西墙面及雨棚，3.B1与B2接跨墙面，4.B1与B2接跨钢结构屋面，5.车间隔断，6.磅房边新建设备房，7.垃圾房，8.华东重机点工，9.华东重机零星工程，以上项目共计1667721元；上述项目代***支付主材料费702537.32元，附有发票，施工过程中代付部分工人生活费及部分辅材费423800元（有清单），现上述项目已全部完毕，尚结欠**等工人工资、机械费（升降机、汽吊）及辅材费541384元（有清单）。情况说明附有9个项目的工程量和价款明细表，以及代付材料款、支付生活费和部分辅材费的明细表。前述明细表上均无人签字。***公司、***质证认为，情况说明和明细表均系***单方制作，所有工程材料款均由***公司支付，与***无关，***计算的钢结构数量及单价均与事实不符，且单价也出现前后不一致的情形。 ***还提供合同、收条等证据，证明其采购了相应施工材料用于案涉工程。***公司、***质证表示，案涉工程的主材钢结构是由***公司购买的，部分辅材是由***采购。***公司提供下列证据：1.2019年11月22日至2020年9月24日期间支付给材料商的付款记录和发票，证明案涉工程所有材料费共计714221.7元，均由***公司支付。2.工资结算单，证明***分包的钢结构制作安装工程工人工资已全部结清，金额为35000元。3.***自行制作的工程款收款记录，证明双方经对账，自2019年8月30日至2020年10月29日***公司已支付工程款493600元。4.微信聊天记录，证明2020年9月2日***公司向***转账2万元。***质证表示，1.认可代付材料款714221.7元；2.35000元仅是某一阶段的工资，不是全部工资；3.其收到的493600元中有52000元和1500元是洛社、**工程的工程款；4.2020年9月2日转账2万元与案涉工程无关，是2013年开始的工程欠款。 ***申请对案涉工程的价款进行司法鉴定，经法院委托的无锡**工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该公司于2022年7月18日出具鉴定报告，鉴定结论为华东重机公司胡埭分公司处的所有钢结构及零星工程总价为1663346.79元。因鉴定意见书中单项工程和分部分项工程中，遗漏了脚手架安装费用以及工人工资调整价格，故该公司对此调整后，于2022年8月16日又出具鉴定意见书修整稿。***根据鉴定结论以及庭审确认的事实，进一步明确案涉工程价款为1663346.79元，加上在案涉工程之前已完工的洛社和**工程的价款52000元、1500元，扣除***公司已付款493600元和代付的材料款714221.7元，***公司还结欠工程款509025.09元。***公司、***表示根据鉴定意见书修整稿计算，***施工的人工费合计290825.26元、机械费88373.15元，加上***购买的辅材费54335元，工程款共计433533.41元；洛社和**工程价款是52000元、1500元，但这两个工程滨湖法院没有管辖权，是否与案涉工程一并审理，由法院依法认定。 二、关于反诉的举证和事实认定情况 ***公司、***对其反诉提供以下证据：第一，关于彩钢板和焊管的证据，无锡市八方管业制造有限公司于2021年11月22日出具的证明、2021年11月说明及2020年9月3日微信聊天记录，证明***私自拿走1500多米0.5毫米彩钢板、29支80焊管，并在2020年9月3日的聊天中对此进行确认，按照正常习惯上述彩钢板和焊管应当归其所有。***表示证明仅是***公司、***的单方陈述，关联性不认可，微信聊天中只是对是否浪费材料进行说明，其并未认可拿走了彩钢板和焊管，也没有认可由其支付费用。对于上述彩钢板和焊管以及价款，双方均认可是包含在***公司已支付的714221.7元材料款中。第二，关于漏水损失的证据，1.照片一组，证明屋面有漏水问题。2.***公司与***于2020年9月29日签订的安装合同、材料清单、付款记录和***于2021年12月17日出具的情况说明，证明***公司、***因屋面漏水产生了维修费的损失40164元；***公司、***称与***的合同价款为27464元，2021年2月10日支付15000元，2022年1月30日支付1万元，还剩2464元等到**季节后确认没有漏水再支付，维修漏水的材料费为12700元（其中彩钢板9800元、***1400元，辅材1500元），2020年10月1日转账9800元购买彩钢板、2020年9月24日转账1400元作为***定金；***公司、***称华东重机公司的工程于2021年9月份整体验收合格。3.2020年10月13日微信聊天记录，证明***承认其安装中存在过错、未按规范施工导致屋面漏水。***质证表示，证据1照片未显示拍摄时间，故对真实性无法核实，对关联性也不认可，不能证明漏水必然是***造成的；证据2安装合同、情况说明等真实性无法核实，不清楚涉及案外人的合同和付款是否真实存在；证据3的微信聊天中，***未承认是由于其不良施工造成漏水。***认为***在庭审中确认案涉工程于2020年4月底结束，还提供了2020年3月28日的完工验收单予以证明，所以到2021年9月7日是质保期满一年的验收，不是竣工验收；***表示其是按照图纸施工的，验收合格使用两三个月，因为大风大雨有点漏水，***公司于2020年6月28日提出过漏水问题，其去维修好了，***公司也确认的。 上述事实，有情况说明和明细表、微信通讯记录、工程造价鉴定意见书和修整稿、安装合同、材料清单、付款记录、照片、工资清单和派出所出具的情况说明、欠条以及当事人陈述笔录等证据予以佐证。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、***是包工包料还是单包人工的方式承包案涉工程，***实际施工的工程款以及***公司已付款各为多少，洛社和**工程是否与案涉工程一并处理，即***公司还应向***支付多少工程款；***对于***公司的付款责任是否承担连带责任；二、***是否拿走了37884元的彩钢板和焊管，并从工程款中扣除；三、***的施工是否存在质量问题，如存在，应承担多少维修费的损失。 关于争议焦点一，案涉工程承包方式应为包工包料，理由如下：一是从***与***微信通讯记录的内容来看，在案涉工程施工之初，双方就对工程施工图纸、报价等事项进行沟通，并对价款进行协商，***在2020年9月23日还明确认可按照165万元结算，***也从未提出过只对人工费进行结算的意见；二是***公司、***认为***的人工费和机械费、辅材费合计433533.41元，而***公司称其公司已付款金额为513600元，***公司、***对此未能作出合理解释；三是***公司、***虽辩称***仅是承包人工的施工工作，但除了***公司代为支付相应材料款外，***公司、***未能进一步提供有效证据证明由其对案涉工程进行全程施工管理、组织协调施工工作等事宜；四是***公司、***提供的工资清单和派出所出具的情况说明、欠条等证据材料，仅表明有人讨要过工资，以及***与案外人之间的钱款结算问题，并不能证明***与***公司之间仅是结算工资，也无法证明案涉工程的承包方式；五是***公司作为发包方，未能与***签订书面合同明确约定承包方式，对此应当承担不利法律后果。因此，根据双方举证情况以诉辩意见，***的举证已达到高度盖然性的证明标准，故应认定***公司从华东重机公司处承包钢结构工程后，又将其中部分工程分包给***实际施工，即***是包工包料承包的案涉工程，并非只是提供劳务施工。 因***个人并无相应的建设工程施工资质，故***公司与***之间的事实分包合同关系应属无效，但***实际施工的案涉工程已完工，华东重机公司也未提出质量异议，并且***公司、***表示案涉工程已由华东重机公司整体验收，所以***有权就案涉工程向***公司主张相应工程款。关于***实际施工的工程款金额，经鉴定总价为1663346.79元，其中材料款714221.7元双方均认可是由***公司代付，该款应从上述工程款中扣除；对于***公司向***已付款513600元，***虽称其中2020年9月2日的2万元是其他工程欠款，但未能进一步举证证明，故***对此所提异议缺乏事实依据，应认定该2万元是***公司支付的案涉工程款，故***公司支付给***的工程款为513600元。因此，就案涉工程***公司结欠***的工程款金额为435525.09元（1663346.79-714221.7-513600）。 对于洛社和**工程的工程款52000元、1500元，双方均予确认，鉴于双方对于工程以及价款均无争议，为了减少讼累，***要求将该两项工程价款合并到案涉工程一并处理，予以准许。***公司应付***工程款1716846.79元（案涉工程1663346.79+洛社52000+**1500），***公司实际已付给***的工程款金额为1296821.38元[714221.7+513600+（1195337-702537.32-423800）***社、**和案涉工程]，扣除已付款，***公司应向***支付工程款420025.41元（1716846.79-1296821.38）。关于该款的利息，因双方并未对付款时间进行约定，***也未能举证证明案涉工程交付及其提交竣工结算文件的时间，故根据司法解释的规定，付款时间应为***提起本案诉讼的时间。因此，***公司应向***支付420025.41元工程款，并承担该款自2021年9月24日起的相应利息。因***系***公司的一人股东，***与***公司未能举证证明公司与个人之间财产相互独立，所以***要求***对***公司的债务承担连带清偿责任，于法有据，应予支持。 关于争议焦点二，在微信聊天记录中，并不能看出***认可其私自拿走了1500多米0.5毫米彩钢板和29支80焊管，也不能确定***同意从工程款中扣除相应价款。***公司、***提供的案外人出具的证明，即使为真实，也仅表明***拿走过彩钢板和焊管，但并不能证明***是如何处理这些彩钢板和焊管。***公司、***提出的案涉彩钢板和焊管以及价款，包含在***公司已支付的714221.7元材料款中，而案涉工程是由***包工包料承包施工的，***公司代付的714221.7元材料款已由***支付给***公司，故***公司、***要求***返还彩钢板和焊管价款37884元，缺乏事实依据，不予支持。 关于争议焦点三，关于***公司提出的漏水维修问题，***公司、***提供了安装合同、付款记录和情况说明等相互关联的证据，可以证明其委托案外人对漏水问题进行了维修，并且已实际支付了维修人工费25000元（15000+10000）和材料款11200元（9800+1400），结合***在2020年10月13日的微信中告知了***漏水问题，故认定应由***承担***公司已实际产生的维修费损失36200元。因案涉工程系***与***公司之间存在事实合同关系，所以依据该合同关系，***应向***公司支付36200**修费的损失。关于***主张的保全保险费，因***未能举证证明双方对于保险费的承担有约定，该费用也不是本案诉讼的必要费用，故对***主张的该项费用，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第七百九十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、***公司于判决生效后立即向***支付工程款420025.41元，以及该款逾期付款利息（自2021年9月24日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、***对判决第一项***公司的付款义务承担连带付款责任；三、***于判决生效后立即向***公司支付维修费损失36200元；四、驳回***的其他本诉请求；五、驳回***公司的其他反诉请求。若当事人未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费8890元，财产保全费3270元，共计12160元，由***负担2126元，***公司、***负担10034元（该款由***公司、***于判决生效后立即支付给***）；一审案件反诉受理费876元，由***公司、***负担470元，由***负担408元（该款由***于判决生效后立即支付给***公司、***）。 二审中，双方均未提交新证据。本院对一审法院已查明事实依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.***公司将案涉钢结构制作安装工程分包给***是包工包料还是包工不包料；2.***公司要求在应付工程款中扣除管理费、措施项目费及税金的理由能否成立。 关于争议焦点一，由于***公司与***未订立书面合同，双方就劳务作业分包还是专业工程分包产生争议。从施工内容来看，专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。就本案而言，一审法院认定***包工包料承接案涉工程是正确的，具体理由是：首先，从双方微信聊天内容看，***承接的是钢结构制作及安装工程，而不仅仅是工程施工中的劳务部分，且在施工之初双方就对施工图纸、报价等事项进行沟通，双方协商价款时并未提及人工费的计算方式及标准，说明双方从未明确约定为包工不包料；其次，虽然施工主材价款由***公司支付，但是***公司亦认可主材款通过***沟通后报出价格再由***公司支付，说明主材采购由***负责而非***公司，***关于***公司支付主材材料款取得抵扣发票的陈述具有合理性；最后，除支付主材款之外，***公司未能举证证明其就案涉钢结构工程承担了工程实际管理、协调工作，应承担相应举证不利后果。***公司关于***包工不包料方式承接案涉工程的上诉理由不能成立。 关于争议焦点二，根据住建部、财政部《关于印发的通知》（建标[2013]44号）的规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为“人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和税金”；按工程造价形成顺序划分为“分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金”。因此，管理费、措施项目费、税金均属于工程价款的组成部分。本案中，经鉴定工程总价1663346.79元，其中含管理费98661.08元、措施项目费86269.33元、税金137639.79元。***作为实际施工人在组织施工过程中必然要对施工人员、施工现场进行管理，管理费和措施项目费作为实际发生的费用应当予以支付以填补实际施工人的成本，***公司认为应当扣减该两项费用的理由不能成立。因***公司与***未就税金分担进行约定，鉴于***公司已取得案涉工程主材采购款所对应的可抵扣的发票以及***申请代开的部分劳务费发票，***公司亦未举证证明其已向税务部门缴纳了前述主材采购款、劳务费之外的税款并产生实际损失，故对***公司在应付工程款中扣除税金的上诉意见不予采纳。 综上，***公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8890元，由上诉人***公司、上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月三十日 书记员　　王　希