嘉峪关中石油昆仑燃气有限公司
某某与嘉峪关安立劳务服务有限责任公司、天津市管道工程集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
李兰生与嘉峪关安立劳务服务有限责任公司、天津市管道工程集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘02民终109号
上诉人（原审原告）：李兰生，男，汉族。
委托诉讼代理人：陈小刚，甘肃润物律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘佳妮，甘肃润物律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉峪关安立劳务服务有限责任公司，住所地嘉峪关市嘉东工业园区，统一社会信用代码×××。
法定代表人：李铭，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胥军，嘉峪关市五一街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：天津市管道工程集团有限责任公司，住所地天津市和平区赤峰道91号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：刘克增，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘斌，该公司副书记。
委托诉讼代理人：王熒，该公司法务。
被上诉人（原审被告）：嘉峪关中石油昆仑燃气有限公司，住所地嘉峪关市钢城路1078栋，统一社会信用代码×××。
法定代表人：于志军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐宁，该公司副总经理。
上诉人李兰生因与被上诉人嘉峪关安立劳务服务有限责任公司（以下简称安立公司）、天津市管道工程集团有限责任公司（以下简称天津管道公司）、嘉峪关中石油昆仑燃气有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初3313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈小刚、刘佳妮，被上诉人安立公司委托诉讼代理人胥军、被上诉人天津管道公司委托诉讼代理人刘斌、王熒，被上诉人昆仑公司委托诉讼代理人徐宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李兰生上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审认定基本事实错误，上诉人提交安立公司给上诉人出具的工程结算单，证明安立公司将其承包的工程又转包给上诉人，安立公司对该事实亦认可，一审法院未对上诉人的实际施工人的身份确认属于事实认定错误。2.一审法院适用法律错误，被上诉人昆仑燃气公司承认其还有20%的工程款未付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第二十六条规定，其应在未付工程款的范围内承担付款责任，天津管道公司与安立公司签订的是固定总价合同，不因工程量增减、市场变化而改变总价款，故天津管道公司应承担连带付款责任。
安立公司辩称，同意上诉人的上诉请求。
天津管道公司辩称，上诉人提交的证据不足以证实其系实际施工人，天津管道公司与昆仑公司签订的《工程建设总承包合同》以及其与安立公司签订的《协议书》均包括仲裁条款，故上诉人无权对涉案工程中的发包方、承包方、分包方合法有效的合同履约进行干预。昆仑公司已向天津管道公司支付302万元进度款，按最终审定金额3816017.83元，还应另支付80余万元尾款，审计结算及付款均属于合同相对方的权利，上诉人主张天津管道公司和昆仑公司付款无事实和法律依据。《司法解释》第二十六条的适用主体是实际施工人，针对的是转包人和违法分包人为被告，而且最重要的是确认合同无效在先。因天津管道公司与昆仑公司存在受法律保护的总承包合同以及与安立公司存在合法分包，上诉人在一审期间未提交证据证实天津管道公司存在转包、违法分包的事实，本案并不具备《司法解释》适用的条件。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。
昆仑公司辩称，认可一审判决。
李兰生向一审法院提出诉讼请求：1.三被告支付工程款65万元；2.三被告支付迟延给付工程款的利息（按照银行同期贷款利率，自2013年12月25日计算至付清之日）。
一审法院认定事实：2013年11月3日，被告天津管道公司与安立公司签订协议书一份，约定安立公司分包天津管道公司承包的嘉峪关嘉北工业园天然气利用工程次高压管道工程（穿越部分），发生争议由中国国际经济贸易仲裁委员会天津分会以第三人仲裁。工程现已施工完毕。原告自述其为实际施工人，安立公司当庭认可。一审法院认为，原告以涉案工程实际施工人的身份主张权利，天津管道公司对原告的身份不予认可，原告仅提交安立公司与天津管道公司签订的协议书及工程结算表，不足以证实原告涉案工程的实际施工人的身份，本院对原告实际施工人的身份不予确认，同时天津管道公司对其欠付安立公司工程款数额提出异议，原告要求天津管道公司、昆仑公司支付工程款的请求，无事实与法律依据，本院不予支持；当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，安立公司承认原告起诉的事实理由和诉讼请求，不违背法律规定。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：嘉峪关安立劳务服务有限责任公司支付李兰生工程款650000元及逾期付款的利息损失（自2013年12月25日至付清之日,按照银行同期贷款利率计算）,于判决生效后10日内付清；二、驳回李兰生的其他诉讼请求。
二审期间双方未提交新的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年11月3日，昆仑公司将"嘉峪关嘉北工业园天然气利用工程次高压管道工程"(以下简称"次高压管道工程"）发包给甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司与管道公司的联合体，双方签订的《工程建设总承包合同》约定：本合同含税暂定价款1304万元，实际完成工程量达到90%后进度款付到60%，其余工程款（除保修款）待工程竣工结算后一次付清，燃气管道安装、土建保修期为壹年，发生争议调解不成的向兰州市仲裁委员会提请仲裁。同日，天津管道公司第八分公司将"次高压管道工程"（穿越部分）分包给安立公司，双方签订的《协议书》约定：合同为固定总价130万元，工程竣工时间为2013年12月20日，承包人在收到发包人按总包合同约定拨付的工程款后，按发包人支付的总包合同工程款比例支付分包工程款，发生争议由中国国际经济贸易仲裁委员会天津分会以第三人仲裁。
上诉人主张被上诉人安立公司将其分包的"次高压管道工程"（穿越部分）的工程转包给其实际施工，并提交其与安立公司的结算表载明：工程总价款130万元，欠付65万元。安立公司对上诉人实际施工的主张及结算表均认可。
上诉人主张涉案工程按期竣工并经验收合格交付使用，各被上诉人均未提出异议。天津管道公司认可其给安立公司实际付款65万元。工程结算审核签署表载明：次高压管道工程审定结算造价8432153.96元，昆仑公司和天津管道公司于2016年12月5日签字盖章确认。
另查明,本案一审中的开庭传票及诉状于2017年10月19日送达昆仑公司、10月24日送达天津管道公司，并于2017年11月13日适用简易程序开庭审理，在庭审答辩时天津管道公司提出其与安立公司以及昆仑公司的合同中均有仲裁条款。
本院认为，关于上诉人李兰生主张其系实际施工人的身份问题，被上诉人安立公司认可其将分包的工程转包给上诉人实际施工，且有安立公司给上诉人出具的结算表相印证，故安立公司转包工程的事实应予认定。因安立公司违法转包工程，且李兰生无施工资质，故双方的工程转包协议因违反法律的强制性规定而无效，上诉人的实际施工人身份应予确认。上诉人作为实际施工人有权利向安立公司主张工程款及逾期付款的利息，一审虽确认上诉人的该项诉请，但认定理由不当，应予纠正。关于《协议书》的效力，经查，天津管道公司的经营范围包括管道工程施工，其将承包的"次高压管道工程"中的"穿越部分"违法分包给被上诉人安立公司，而安立公司的经营范围为劳务服务，并不具备"次高压管道工程"的施工资质，该协议因违反法律强制性规定而无效，天津管道公司主张其与安立公司存在合法的分包关系无事实依据。虽然该协议无效，但因协议约定为固定总价，在协议约定的工程已按期竣工验收并交付使用的情况下，天津管道公司和安立公司应以合同约定的价款为结算依据。因为总承包合同约定为暂定价款，发包人按最终审计的工程价款与总承包人结算的事实，并不能成为天津管道公司重新核定固定合同价款的理由，故天津管道公司实际欠付安立公司65万元工程款的事实应予确认。根据《司法解释》第二十六条规定，上诉人有权利要求作为违法分包人的天津管道公司给其支付欠付的65万元工程款。昆仑公司自认其尚有79万余元工程款未支付，故其作为发包人应在欠付工程款的范围内对上诉人主张的工程款承担付款责任。关于上诉人主张的利息，因《总承包合同》约定工程款竣工结算后一次付清，《协议书》约定按发包人支付的总包合同工程款比例支付分包工程款，故根据《总承包合同》约定以及2016年12月5日为实际结算之日，被上诉人昆仑公司和天津管道公司应于次日付清剩余款项，自此迟延付款的利息应予计算，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，对该利息二被上诉人应承担支付责任。上诉人关于三被上诉人均应承担自2013年12月25日之后的利息没有事实依据，本院不予支持。关于天津管道公司主张其签订的《工程建设总承包合同》和《协议书》中约定仲裁条款，因该仲裁条款涉及法院是否有管辖权的问题，根据《仲裁法》第二十六条的规定，如依据仲裁条款认为法院不应受理该案的，应在法院第一次开庭前提出异议，否则视为放弃该仲裁协议。而昆仑公司和天津管道公司均未在第一次开庭前依据仲裁协议提出管辖异议，只是天津管道公司在庭审答辩时据此主张其不应承担责任，且在一审答辩时亦主张其与安立公司最终结算金额应由法院依法裁判，显然其已认可法院管辖，而昆仑公司与天津管道公司的结算双方已签字确认，并不存在争议,故两份合同中的仲裁条款均属于提出管辖异议的事由，并不能成为昆仑公司和天津管道公司不承担实体责任的抗辩理由。
综上所述，李兰生的部分上诉请求成立，予以支持，一审认定事实和适用法律均有错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初3313号民事判决第一项；
二、撤销嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初3313号民事判决第二项；
三、被上诉人天津市管道工程集团有限责任公司和嘉峪关中石油昆仑燃气有限公司对65万元工程款和逾期付款利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年12月6日起计算至付清之日）承担连带责任；
四、驳回上诉人的其他上诉请求。
上述一、三项于本判决生效后10日内履行完毕。
如果未按生效判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10300元，减半收取5150元，二审案件受理费10300元，均由三被上诉人共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许文贤
审 判 员 吴秀屏
代理审判员 孟玉娟
二〇一八年四月十一日
书 记 员 刘 静
甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘02民终109号
上诉人（原审原告）：李兰生，男，汉族。
委托诉讼代理人：陈小刚，甘肃润物律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘佳妮，甘肃润物律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉峪关安立劳务服务有限责任公司，住所地嘉峪关市嘉东工业园区，统一社会信用代码×××。
法定代表人：李铭，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胥军，嘉峪关市五一街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：天津市管道工程集团有限责任公司，住所地天津市和平区赤峰道91号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：刘克增，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘斌，该公司副书记。
委托诉讼代理人：王熒，该公司法务。
被上诉人（原审被告）：嘉峪关中石油昆仑燃气有限公司，住所地嘉峪关市钢城路1078栋，统一社会信用代码×××。
法定代表人：于志军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐宁，该公司副总经理。
上诉人李兰生因与被上诉人嘉峪关安立劳务服务有限责任公司（以下简称安立公司）、天津市管道工程集团有限责任公司（以下简称天津管道公司）、嘉峪关中石油昆仑燃气有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初3313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈小刚、刘佳妮，被上诉人安立公司委托诉讼代理人胥军、被上诉人天津管道公司委托诉讼代理人刘斌、王熒，被上诉人昆仑公司委托诉讼代理人徐宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李兰生上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审认定基本事实错误，上诉人提交安立公司给上诉人出具的工程结算单，证明安立公司将其承包的工程又转包给上诉人，安立公司对该事实亦认可，一审法院未对上诉人的实际施工人的身份确认属于事实认定错误。2.一审法院适用法律错误，被上诉人昆仑燃气公司承认其还有20%的工程款未付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第二十六条规定，其应在未付工程款的范围内承担付款责任，天津管道公司与安立公司签订的是固定总价合同，不因工程量增减、市场变化而改变总价款，故天津管道公司应承担连带付款责任。
安立公司辩称，同意上诉人的上诉请求。
天津管道公司辩称，上诉人提交的证据不足以证实其系实际施工人，天津管道公司与昆仑公司签订的《工程建设总承包合同》以及其与安立公司签订的《协议书》均包括仲裁条款，故上诉人无权对涉案工程中的发包方、承包方、分包方合法有效的合同履约进行干预。昆仑公司已向天津管道公司支付302万元进度款，按最终审定金额3816017.83元，还应另支付80余万元尾款，审计结算及付款均属于合同相对方的权利，上诉人主张天津管道公司和昆仑公司付款无事实和法律依据。《司法解释》第二十六条的适用主体是实际施工人，针对的是转包人和违法分包人为被告，而且最重要的是确认合同无效在先。因天津管道公司与昆仑公司存在受法律保护的总承包合同以及与安立公司存在合法分包，上诉人在一审期间未提交证据证实天津管道公司存在转包、违法分包的事实，本案并不具备《司法解释》适用的条件。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。
昆仑公司辩称，认可一审判决。
李兰生向一审法院提出诉讼请求：1.三被告支付工程款65万元；2.三被告支付迟延给付工程款的利息（按照银行同期贷款利率，自2013年12月25日计算至付清之日）。
一审法院认定事实：2013年11月3日，被告天津管道公司与安立公司签订协议书一份，约定安立公司分包天津管道公司承包的嘉峪关嘉北工业园天然气利用工程次高压管道工程（穿越部分），发生争议由中国国际经济贸易仲裁委员会天津分会以第三人仲裁。工程现已施工完毕。原告自述其为实际施工人，安立公司当庭认可。一审法院认为，原告以涉案工程实际施工人的身份主张权利，天津管道公司对原告的身份不予认可，原告仅提交安立公司与天津管道公司签订的协议书及工程结算表，不足以证实原告涉案工程的实际施工人的身份，本院对原告实际施工人的身份不予确认，同时天津管道公司对其欠付安立公司工程款数额提出异议，原告要求天津管道公司、昆仑公司支付工程款的请求，无事实与法律依据，本院不予支持；当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，安立公司承认原告起诉的事实理由和诉讼请求，不违背法律规定。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：嘉峪关安立劳务服务有限责任公司支付李兰生工程款650000元及逾期付款的利息损失（自2013年12月25日至付清之日,按照银行同期贷款利率计算）,于判决生效后10日内付清；二、驳回李兰生的其他诉讼请求。
二审期间双方未提交新的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年11月3日，昆仑公司将"嘉峪关嘉北工业园天然气利用工程次高压管道工程"(以下简称"次高压管道工程"）发包给甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司与管道公司的联合体，双方签订的《工程建设总承包合同》约定：本合同含税暂定价款1304万元，实际完成工程量达到90%后进度款付到60%，其余工程款（除保修款）待工程竣工结算后一次付清，燃气管道安装、土建保修期为壹年，发生争议调解不成的向兰州市仲裁委员会提请仲裁。同日，天津管道公司第八分公司将"次高压管道工程"（穿越部分）分包给安立公司，双方签订的《协议书》约定：合同为固定总价130万元，工程竣工时间为2013年12月20日，承包人在收到发包人按总包合同约定拨付的工程款后，按发包人支付的总包合同工程款比例支付分包工程款，发生争议由中国国际经济贸易仲裁委员会天津分会以第三人仲裁。
上诉人主张被上诉人安立公司将其分包的"次高压管道工程"（穿越部分）的工程转包给其实际施工，并提交其与安立公司的结算表载明：工程总价款130万元，欠付65万元。安立公司对上诉人实际施工的主张及结算表均认可。
上诉人主张涉案工程按期竣工并经验收合格交付使用，各被上诉人均未提出异议。天津管道公司认可其给安立公司实际付款65万元。工程结算审核签署表载明：次高压管道工程审定结算造价8432153.96元，昆仑公司和天津管道公司于2016年12月5日签字盖章确认。
另查明,本案一审中的开庭传票及诉状于2017年10月19日送达昆仑公司、10月24日送达天津管道公司，并于2017年11月13日适用简易程序开庭审理，在庭审答辩时天津管道公司提出其与安立公司以及昆仑公司的合同中均有仲裁条款。
本院认为，关于上诉人李兰生主张其系实际施工人的身份问题，被上诉人安立公司认可其将分包的工程转包给上诉人实际施工，且有安立公司给上诉人出具的结算表相印证，故安立公司转包工程的事实应予认定。因安立公司违法转包工程，且李兰生无施工资质，故双方的工程转包协议因违反法律的强制性规定而无效，上诉人的实际施工人身份应予确认。上诉人作为实际施工人有权利向安立公司主张工程款及逾期付款的利息，一审虽确认上诉人的该项诉请，但认定理由不当，应予纠正。关于《协议书》的效力，经查，天津管道公司的经营范围包括管道工程施工，其将承包的"次高压管道工程"中的"穿越部分"违法分包给被上诉人安立公司，而安立公司的经营范围为劳务服务，并不具备"次高压管道工程"的施工资质，该协议因违反法律强制性规定而无效，天津管道公司主张其与安立公司存在合法的分包关系无事实依据。虽然该协议无效，但因协议约定为固定总价，在协议约定的工程已按期竣工验收并交付使用的情况下，天津管道公司和安立公司应以合同约定的价款为结算依据。因为总承包合同约定为暂定价款，发包人按最终审计的工程价款与总承包人结算的事实，并不能成为天津管道公司重新核定固定合同价款的理由，故天津管道公司实际欠付安立公司65万元工程款的事实应予确认。根据《司法解释》第二十六条规定，上诉人有权利要求作为违法分包人的天津管道公司给其支付欠付的65万元工程款。昆仑公司自认其尚有79万余元工程款未支付，故其作为发包人应在欠付工程款的范围内对上诉人主张的工程款承担付款责任。关于上诉人主张的利息，因《总承包合同》约定工程款竣工结算后一次付清，《协议书》约定按发包人支付的总包合同工程款比例支付分包工程款，故根据《总承包合同》约定以及2016年12月5日为实际结算之日，被上诉人昆仑公司和天津管道公司应于次日付清剩余款项，自此迟延付款的利息应予计算，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，对该利息二被上诉人应承担支付责任。上诉人关于三被上诉人均应承担自2013年12月25日之后的利息没有事实依据，本院不予支持。关于天津管道公司主张其签订的《工程建设总承包合同》和《协议书》中约定仲裁条款，因该仲裁条款涉及法院是否有管辖权的问题，根据《仲裁法》第二十六条的规定，如依据仲裁条款认为法院不应受理该案的，应在法院第一次开庭前提出异议，否则视为放弃该仲裁协议。而昆仑公司和天津管道公司均未在第一次开庭前依据仲裁协议提出管辖异议，只是天津管道公司在庭审答辩时据此主张其不应承担责任，且在一审答辩时亦主张其与安立公司最终结算金额应由法院依法裁判，显然其已认可法院管辖，而昆仑公司与天津管道公司的结算双方已签字确认，并不存在争议,故两份合同中的仲裁条款均属于提出管辖异议的事由，并不能成为昆仑公司和天津管道公司不承担实体责任的抗辩理由。
综上所述，李兰生的部分上诉请求成立，予以支持，一审认定事实和适用法律均有错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初3313号民事判决第一项；
二、撤销嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初3313号民事判决第二项；
三、被上诉人天津市管道工程集团有限责任公司和嘉峪关中石油昆仑燃气有限公司对65万元工程款和逾期付款利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年12月6日起计算至付清之日）承担连带责任；
四、驳回上诉人的其他上诉请求。
上述一、三项于本判决生效后10日内履行完毕。
如果未按生效判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10300元，减半收取5150元，二审案件受理费10300元，均由三被上诉人共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许文贤
审 判 员 吴秀屏
代理审判员 孟玉娟
二〇一八年四月十一日
书 记 员 刘 静
