某某、山西华鑫电气有限公司与阳泉煤业（集团）华鑫电气有限公司、阳泉华鑫采矿运输设备有限公司劳动争议二审民事判决书

山西省阳泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋03民终28号

上诉人（原审原告）：刘秀成，男，1959年8月25日生，汉族，河南省武陟县人，住阳泉市。

上诉人（原审被告）：山西华鑫电气有限公司。

法定代表人：李慧，职务总经理。

委托诉讼代理人：苏帆，女，山西嘉尚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阳泉煤业（集团）华鑫电气有限公司。

法定代表人：王宝山，职务总经理。

委托诉讼代理人：苏帆，女，山西嘉尚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阳泉华鑫采矿运输设备有限公司。

法定代表人：郭建峰，职务总经理。

委托诉讼代理人：苏帆，女，山西嘉尚律师事务所律师。

上诉人刘秀成、上诉人山西华鑫电气有限公司（以下简称山西华鑫公司）因与被上诉人阳泉煤业（集团）华鑫电气有限公司（以下简称阳煤华鑫公司）、被上诉人阳泉华鑫采矿运输设备有限公司（以下简称华鑫采矿设备公司）劳动争议纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院做出的（2018）晋0303民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘秀成，上诉人山西华鑫公司及被上诉人阳煤华鑫公司、被上诉人华鑫采矿设备公司共同委托的诉讼代理人苏帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

刘秀成向一审法院起诉请求：1.依法判决被告单方违法解除劳动合同关系；2.依法责令被告支付原告4个月劳动工资7000元，赔偿金14000元；3.依法责令被告支付原告6%的劳动工资46万元，赔偿金92万元。

一审法院认定事实：2008年9月15日，原告刘秀成经朋友介绍应聘于被告山西华鑫公司清欠办公室，从事公司债务清欠工作。双方约定试用期三个月，每月工资1000元，正式录用后每月工资2000元。同年11月16日，被告山西华鑫公司、华鑫采矿设备公司共同委托原告负责办理二被告公司对北京××固脚手架工程有限公司合计欠款8227931.3元的清欠工作，并为原告出具介绍信一份。原告接受委托后，即前往该公司开展清欠工作，并于2008年春节前催讨欠款150万元。2009年2月14日、2月27日，原告刘秀成与被告华鑫采矿设备公司原负责人武某某先后二次前往北京××固脚手架工程有限公司进行对账、清欠，并签订还款协议及保密协议备忘录。2009年3月25日，被告山西华鑫公司出具解聘书，并以刘秀成已不在本公司出勤为由解除与原告之间的劳动关系。同年3月26日，被告华鑫采矿设备公司出具通知决定，鉴于山西华鑫电气有限公司已终止与原告的劳动关系，故研究决定原告所承担的原清欠业务另行派员接管。之后，原告刘秀成在向二被告公司要求支付所完成清欠回款150万元的应得提费未果，遂于2010年3月24日向阳泉市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2010年6月25日以该请求不属于本委受理范围为由，作出不予受理的决定。因对该决定不服，原告向阳泉市矿区法院提起诉讼。同年10月15日，原告刘秀成以诉讼主体有误为由，申请撤诉，阳泉市矿区法院于当日裁定准许撤诉。之后，原告于2012年5月30日再次起诉，阳泉市矿区法院于同年6月6日以原告诉讼被告主体不当，裁定驳回原告刘秀成的起诉。2012年，原告第三次向阳泉市矿区法院提起起诉，阳泉市矿区法院于2014年2月18日作出（2012）矿民初字第394号民事判决，判令：一、被告阳泉华鑫采矿运输设备修造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告双倍劳动工资14000元。二、驳回原告其它诉讼请求。由于原告刘秀成不服该判决，并提起上诉，阳泉市中级人民法院于2014年6月25日裁定撤销阳泉市矿区人民法院（2012）矿民初字第394号民事判决，并发回阳泉市矿区人民法院重审。案件发还重审过程中，原告于2015年6月30日再次申请撤诉，阳泉市矿区法院于同年7月15日裁定准许撤诉，并于当日、当月20日将该民事裁定书送达原、被告签收。之后，刘秀成于2016年3月24日向阳泉市人力资源和社会保障局投诉关于山西华鑫电气有限公司拖欠其工资一事，该局于同年3月25日以该投诉不符合受理条件为由，决定不予受理。刘秀成遂于2016年6月21日向阳泉市郊区人民法院提起行政诉讼，该院于2016年10月14日作出（2016）晋0311行初20号行政判决驳回刘秀成的诉讼请求。2018年7月2日，原告再次向阳泉市劳动人事争议仲裁委员会对本案三被告提起仲裁申请，该委于当日以申请人的仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围为由，决定不予受理。原告对此不服，遂于次日向阳泉市矿区法院起诉，以致形成本案诉讼。

另查明，被告山西华鑫公司在2008年9月15日至2009年3月25日期间，支付原告刘秀成工资2000元，剩余7000元工资未予支付。

一审法院认为：劳动者在付出劳动后获得正当的劳动报酬是不可侵犯的权利。特别是用人单位在无正当理由的情况下拒付劳动者的劳动报酬，劳动者有权请求用人单位按时足额支付劳动报酬。本案中，原告刘秀成与被告山西华鑫公司虽未能提供书面劳动合同，但通过被告山西华鑫公司所出具的解聘书可以看出，原告刘秀成曾系被告山西华鑫公司清欠办工作人员，因此可确定双方之间已建立了事实劳动关系。被告山西华鑫公司提出的原告系与华鑫采矿设备公司建立事实劳动关系的辩称，因与其公司所出具的解聘书自相矛盾，故不予采信。针对原告提出被告山西华鑫公司拖欠其工资7000元的主张，虽被告不予认可，但根据被告山西华鑫公司出具解聘书并送达原告的时间节点来看，原告与被告山西华鑫公司存在事实劳动关系的期间自2008年9月15日至2009年3月25日共计六个月有余，结合证人张某、梁某、李某证言证实，在双方之间存在的事实劳动关系中，试用期为三个月，试用期工资为1000元，录用后每月工资2000元。据此，原告自2008年9月15日至2009年3月25日期间总计应领工资为9000元，除被告已支付的2000元外，被告山西华鑫公司仍欠原告工资7000元。由于被告山西华鑫公司未能提供该工资7000元已足额支付或者因其他事由已扣除该工资的情况的相关证据，且不能举证证明原告在试用期三个月期满后已被山西华鑫公司解聘的证据，结合被告山西华鑫公司为原告实际出具的书面解聘书的落款时间2009年3月25日的事实，可推定原告在试用期满后，已被山西华鑫公司正式录用，根据证据规则的相关规定，对此被告应承担举证不能的不利后果，故对原告要求被告山西华鑫公司支付拖欠工资7000元的主张予以支持。原告还提出被告应支付原告赔偿性工资14000元的请求，虽被告山西华鑫公司否认其与原告存在劳动关系，但由于原告已当庭陈述其在2008年9月与被告山西华鑫公司签订过劳动合同书，因此该主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资的规定,故对原告所提惩罚性工资14000元的主张不予支持。

《劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。就本案原告主张清欠回款提成一事，庭审中，原告陈述其曾与被告山西华鑫公司于2008年9月15日签订的劳动合同约定了回款提费标准，而被告山西华鑫公司对此不予认可，由于原告未提供双方建立劳动关系时签订的书面《劳动合同书》，致使对原告所进行的清欠工作是否存在提成、提成比例多少以及是否对提成及比例进行约定的问题无法进行判断，但根据原告提交的由被告山西华鑫公司、华鑫采矿设备公司出具的委托原告处理二被告公司与北京××固脚手架工程有限公司的债权债务事宜的介绍信和代表山西华鑫公司与北京××固脚手架工程有限公司签订的协议备忘录以及北京××固脚手架工程有限公司出具的证明材料足以证明原告受上述二被告公司委托，在其处理委托事宜期间代二被告公司完成对北京××固脚手架工程有限公司清欠回款150万元的事实存在。同时，结合被告山西华鑫公司员工张某为原、被告出具的证明材料证实山西华鑫销售公司的清欠工作按清欠回款的6%比例提成的事实可以认定，期间该公司存在职工清欠回款可进行提成的奖惩待遇。被告山西华鑫公司及华鑫采矿设备公司（即清欠回款受益人）在未与原告书面明确约定清欠回款提成比例的情况下，应参照被告山西华鑫公司的生产经营特点、经济效益和企业内部同工种职工奖惩待遇以及被告公司已支付原告全部差旅费用等具体情况，酌情确定由被告山西华鑫公司支付原告清欠回款提费6万元（即按清欠回款150万元的4%比例计算）为妥。关于北京××固脚手架工程有限公司支付的150万元欠款的归属问题，北京××固脚手架工程有限公司于2009年12月10日出证证实，刘秀成曾于2008年11月与该公司商定在春节前偿付山西华鑫公司欠款150万元。被告华鑫采矿设备公司的《回款说明》证实，北京××固脚手架工程有限公司于2008年11月至2009年2月26日期间支付欠款150万元。据此，可以确认北京××固脚手架工程有限公司曾于2008年11月至2009年2月26日期间偿还欠款150万元的事实存在，由于北京××固脚手架工程有限公司与被告山西华鑫公司、华鑫采矿设备公司均存在债权债务关系，该150万元欠款究竟是偿付山西华鑫公司还是华鑫采矿设备公司的债务，被告华鑫采矿设备公司仅凭其出具《回款说明》的自书证据，且无其他相应银行转账付款及收款凭据予以佐证，从而与北京××固脚手架工程有限公司出具的证明不能相吻合，即难于形成一定的证据链条，故对被告华鑫采矿设备公司关于其公司与北京××固脚手架工程有限公司的债权债务关系早已形成，并设有专人清欠，且原告未催回欠款，该150万元回款系公司员工武某某清欠回款的辩解意见，不予采信。被告山西华鑫公司、华鑫采矿设备公司虽均属法律意义上的独立法人资格，均具有独立承担民事责任的能力，但双方在实际生产、经营及管理方面仍存在母、子公司间的隶属关系，基于上述二被告公司间的特定关系，结合北京××固脚手架工程有限公司出具的证明，可以确认该150万元回款系原告刘秀成接受被告山西华鑫公司、华鑫采矿设备公司委托后为被告山西华鑫公司清欠回款所形成的劳动成果。被告山西华鑫公司理应给付原告一定清欠回款佣金。原告刘秀成还主张被告应双倍支付清欠提费的请求，因无相应法律依据，故不予支持。

关于三被告公司提出本案已超过诉讼时效的辩解意见。原告刘秀成在被山西华鑫公司书面通知解聘并主张权益未果后，遂于2010年3月24日开始向阳泉市劳动争议仲裁委员会、阳泉市矿区人民法院、阳泉市人力资源和社会保障局多次主张权利直至2016年10月14日由阳泉市郊区人民法院以（2016）晋0311行初20号行政判决书作出裁决为止。

截至本案受理时，上述主张权利，其间隔期间均未超出《民法通则》所规定的两年诉讼时效期间。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。而《民法总则》施行的时间为2017年7月1日。由于本案属劳动争议纠纷案由，在《民法总则》施行前应适用《民法通则》中关于二年的诉讼时效规定。本案中，自2016年10月14日至2017年7月1日止的时间间隔均未超过《民法通则》规定的一年或者二年的诉讼时效，故本案原告主张权利应适用《民法总则》第一百八十八条关于三年的诉讼时效的规定。即自2016年10月14日阳泉市郊区人民法院作出驳回原告刘秀成对阳泉市人力资源和社会保障局的诉讼请求至受理本案的时间2018年7月3日止，期间间隔仍未超过三年诉讼时效，因此，该辩解意见因不符合上述法律规定，不予采信。原告当庭还提出被告山西华鑫公司单方违法解除劳动合同的行为属于违法解除，应当恢复劳动关系的主张，因该主张未经过劳动争议仲裁法定前置程序，故对该主张不予进行审理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十六条、第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决：一、被告山西华鑫电气有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告刘秀成工资7000元。二、被告山西华鑫电气有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告刘秀成清欠回款佣金6万元。三、被告阳泉煤业（集团）华鑫电气有限公司及阳泉华鑫采矿运输设备有限公司不承担民事责任。四、驳回原告刘秀成其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山西华鑫电气有限公司承担。一审判决送达后，刘秀成、山西华鑫公司均不服，上诉至本院。

刘秀成上诉请求:1.依法判决被上诉人违法解除劳动合同关系。2.依法判决被上诉人支付上诉人4个月劳动工资7000元，及赔偿金14000元。3.依法判决被上诉人支付上诉人770万元6%的劳动奖金工资46万元，赔偿金92万元。事实理由:一审认定事实正确，但适用法律错误。1.阳煤华鑫公司与上诉人违法解除劳动合同关系，一没有按法律规定提前30日以书面形式通知劳动者，二没有依法与劳动者协商一致解除劳动合同，三没有依法书面通知工会监督解除劳动合同，而是单方违法解除劳动合同关系，违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条等相关法律规定。2.应当依法向上诉人支付150万元6%的奖金工资9万元，依法向上诉人支付二倍的经济补偿金、赔偿金18万元。3.一审法院确认北京××固脚手架工程有限公司与阳煤华鑫公司协议备忘录中上诉人代表山西华鑫公司还款协议签字，属于行使代理权具有法律效力。北京××固公司2009年12月给上诉人出具证明，特此证明上诉人受山西华鑫公司和华鑫采矿设备公司委托完成了770万元的清欠任务，770万元6%的提取奖金工资为46万元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定:用人单位做出解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第39条规定:举证责任倒置，用人单位不提供的，应当承担不利后果。4.被上诉人阳泉华鑫公司领导及代理人举虚假伪证，逃匿、隐匿支付劳动者的劳动报酬;原华鑫采矿设备公司经理武某某向法庭举虚假证据，干扰案件的公正审理判决，应当依法追究其法律责任。

山西华鑫公司辩称：刘秀成与华鑫采矿设备公司建有劳动关系，因为刘秀成不到公司上班，不出勤，所以才解除劳动合同关系，所以解除劳动合同关系不违法。无论是山西华鑫公司，还是华鑫采矿设备公司，都没有6%提成的规定。北京××固脚手架工程有限公司150万元的回款，并不是刘秀成要回的，与刘秀成没有关系。

华鑫采矿设备公司没有新的答辩意见，和山西华鑫公司答辩意见一致。

阳煤华鑫公司没有答辩意见。

山西华鑫公司上诉请求:1.依法撤销阳泉市矿区人民法院作出的(2018)晋0303民初679号民事判决，并依法改判。2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人之间构成事实上的劳动关系，判令上诉人支付被上诉人7000元工资与事实不符，与证据相悖。2.一审法院认定被上诉人替上诉人清欠回150万元与事实不符，缺乏依据。北京××固脚手架工程有限公司的债务由来已久，一直由华鑫采矿设备公司的武某某负责，在被上诉人介入该工作之前，武某某已数次前往北京××固脚手架工程有限公司催要款项，后被上诉人介入该工作，仅是跟着武某某去过两次，且该两次并未催回任何款项，150万元是武某某之后多次催要才清欠回来的，与被上诉人无关。另外，150万元是北京××固脚手架工程有限公司支付给华鑫采矿设备公司的，而非上诉人公司，在北京××固脚手架工程有限公司的证明中也写明是武某某与被上诉人去过两次，而武某某是华鑫采矿设备公司的人员，是为华鑫采矿设备公司工作。3.一审法院“酌情确定”清欠回款提成按4%确定缺乏依据。4.一审法院认定本案未过诉讼时效，与法不符。被上诉人的诉求已过诉讼时效。

刘秀成辩称：山西华鑫公司上诉状所说7000元，我是2008年9月15日去那工作的，当时签的合同是试用期3个月，每个月1000元工资，正式录用后2000元，同时约定，可按照清欠回款金额的6%领取提成工资。当时华鑫的清欠办就是这个制度。他说的150万元的回款问题，当时11月中旬，王某让我找武某某委派了他的业务员马某某和我一起去北京××固脚手架工程有限公司对接工作。我经常去，差旅费也是我自己垫付的。北京××固脚手架工程有限公司和我协商过回款情况，当时回来后，我跟武某某汇报了工作。所以，北京××固脚手架工程有限公司的150万元是我清偿回来的，清欠回款6%的提成是清欠办的规定。

经本院二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.当事人之间存在何种法律关系;2.应如何认定刘秀成对北京××固脚手架公司的清欠行为;3.一审判决按回款额4%确定提成比例是否正确;4.刘秀成提起本案诉讼是否超过法定诉讼时效期间。

关于当事人之间存在何种法律关系的问题。劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的相对稳定的社会经济关系，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动关系中劳动者除获得工资报酬外，还应享有保险等福利待遇，受《劳动法》调整。而劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供特定的劳务服务，用工者向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，劳务关系是由两个以上平等主体，通过劳务合同建立的一种民事法律关系，主要受《中华人民共和国合同法》调整。本案中，刘秀成经人介绍受雇于山西华鑫公司，并代表山西华鑫公司进行清欠工作，领取提成工资。之后，刘秀成又被安排代表山西华鑫公司与华鑫采矿设备公司至北京××固脚手架工程有限公司进行清欠工作。刘秀成未在上述公司办理入职手续，亦未获得正式职工应享有的保险等福利待遇，其取得报酬主要是按回款比例提成，虽刘秀成称与华鑫公司签订了劳动合同，华鑫采矿设备公司称其与刘秀成存在劳动合同关系，但双方均无法提供书面合同认定法律关系，仅依凭张某等证人证言，不足以证明双方之间确定了劳动关系。结合山西华鑫公司出具的解聘书、山西华鑫公司与华鑫采矿设备公司出具的介绍信等，可以认定刘秀成曾受雇于山西华鑫公司代为清欠相应债务，并约定了每月基本工资及按清欠回款比例提取相应佣金。之后受山西华鑫公司安排，前往北京××固脚手架工程有限公司进行清欠工作，双方所形成的法律关系更符合劳务法律关系的特征，考虑山西华鑫公司与华鑫采矿设备公司之间母、子公司关系及刘秀成受山西华鑫公司安排去华鑫采矿设备公司完成清欠工作的客观事实，本院认定刘秀成与山西华鑫公司间形成了事实上的劳务合同关系，原判认定刘秀成与山西华鑫公司存在劳动合同关系错误，本院予以纠正。刘秀成基于双方之间存在劳动合同关系要求认定存在违法解除劳动合同及支付赔偿金的请求于法无据，本院不予支持。

关于应如何认定刘秀成对北京××固脚手架公司的清欠行为。根据山西华鑫公司、华鑫采矿设备公司共同出具的介绍信，刘秀成代表山西华鑫公司与北京××固脚手架工程有限公司签订的协议备忘录，以及山西华鑫公司和华鑫采矿设备公司在实际生产、经营及管理方面存的母、子公司隶属关系等事实证据，足以证明刘秀成是受山西华鑫公司、华鑫采矿设备公司的共同委托，对北京××固脚手架工程有限公司的欠款进行了追偿并清欠回款150万元。虽山西华鑫公司主张该笔回款是支付给华鑫采矿设备公司，且在刘秀成之前他人也曾至北京××固脚手架工程有限公司开展过清欠工作，该150万元回款应系武某某的清欠回款，但他人之前的清欠工作不足推翻该150万元是在刘秀成清欠过程中清回的事实。北京××固脚手架工程有限公司与山西华鑫公司、华鑫采矿设备公司达成的还款协议，只能反映还款意向，不能作为确定回款及提成的具体依据，刘秀成据该协议要求给予提成报酬的主张，本院不予支持。

关于提成比例的问题。虽双方未能提供书面劳务合同证明是否存在回款提成的约定，但结合山西华鑫公司员工张某等人出具的证明，以及清欠办工作细则等证明材料，可以推定山西华鑫公司的清欠工作存在按清欠回款比例提成的事实。刘秀成主张应按6%的比例计算提成，但未提供充分证据证明，原判参照山西华鑫公司的生产经营特点、经济效益和企业内部同工种职工奖惩待遇等具体情况，酌情按照4%的比例计算回款提成并无不当。

关于本案是否已超过诉讼时效的问题。刘秀成就本案纠纷从2010年3月24日起，先后向阳泉市劳动争议仲裁委员会、阳泉市矿区人民法院、阳泉市人力资源和社会保障局多次主张权利，直至向阳泉市郊区人民法院提起诉讼，足以证明其一直以各种方式在主张自己的权利，未超过法定诉讼时效期间。

综上所述，一审判决虽适用法律错误，但裁判结果正确，二上诉人的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由山西华鑫电气有限公司与阳泉华鑫采矿运输设备有限公司共同承担。二审案件受理费20元，由山西华鑫电气有限公司负担10元，刘秀成负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　王　健

审判员　郭永生

审判员　任晓辉

二〇一九年三月二十一日

书记员　井　欣