贵阳第一建筑工程集团股份有限公司、贵州睿圣鹏建材有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终13827号

上诉人（原审被告）：贵阳第一建筑工程集团股份有限公司，住所地贵州省贵阳市高新区黔灵山路357号德福中心B4栋1层1号。

法定代表人：王贵涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：秦简丽，贵州中孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田佩勋，贵州中孚律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告)：贵州睿圣鹏建材有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区桐荫路。

法定代表人：黄新兰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张超，贵州本来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘璃，贵州本来律师事务所律师。

上诉人贵阳第一建筑工程集团股份有限公司（以下贵阳一建公司）因与被上诉人贵州睿圣鹏建材有限公司（以下简称睿圣鹏公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2021）黔0102民初17719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月16日立案受理后，依法由审判员独任审理。现已审理终结。

贵阳一建公司上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2021）黔0102民初17719号民事判决，依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担工程检测费用及赔偿上诉人的损失并在结算总额中予以扣减；3.判令被上诉人承担本案一审、二审所有诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人于2020年5月5日签订《商品混凝土购销合同》，合同签订后，上诉人依约向被上诉人购买混凝土并支付了部分货款，但在合同履行过程中，上诉人发现被上诉人提供的部分混凝土不符合合同要求的强度，上诉人根据合同约定，向被上诉人提出了异议，并委托第三方专业检测机构对工程质量进行了检测并出具了检测报告，检测报告显示被上诉人提供的部分混凝土不符合合同所要求的强度。根据合同约定，应当由违约方（被上诉人）承担费用、赔偿甲方损失并在结算额中扣减。因被上诉人违约（即提供不符合合同约定强度的水泥）在先，上诉人因此而停止支付被上诉人货款，要求被上诉人整改后再行支付，属于行使抗辩权维护上诉人正当权益的行为，并不构成违约。根据合同约定，被上诉人违约在先，应当自己承担一审诉讼费用，上诉人属于守约方，因被上诉人提起诉讼而支出的诉讼费用应当由被上诉人承担；2.一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定，必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，应发回重审。本案为买卖合同纠纷，买卖双方任何一方缺席的都无法查清案件事实，上诉人属于买方，属于必须参加诉讼的当事人，上诉人未参加第一审程序，二审应当组织双方调解，调解不成应发回重审；3.一审法院超出诉讼请求裁判。被上诉人在一审中的第一项诉请为支付欠款8156452.5元，一审法院在一审判决书中认定，本案买卖纠纷中的支付方式为“先开票，后付款”，该货款应当于被上诉人开具发票后，上诉人再行支付，在本案中被上诉人并未开具发票，支付条件显然不成立，依法应当判决驳回诉请，而一审法院却作出“待被上诉人开票后，上诉人再付款”的判决，已经超出被上诉人的一审诉请，违反了诉判一致原则，损害了法律的公正。

睿圣鹏公司辩称：1.上诉人的第一项上诉请求不明确，未载明依法改判的内容；2.根据最新修订的关于审理买卖合同纠纷案件司法解释第三十一条第二款的规定，买受人主张出卖人应赔偿损失的，应当提起反诉；3.在睿圣鹏公司方起诉前，上诉人从未主张过混凝土质量不合格，此时主张完全是为了逃避支付货款的责任，并且涉案合同中也并未要求我方提供混凝土的具体强度是多少，不存在上诉人主张的不符合合同要求的强度这一说法；4.民诉法司法解释第三百二十七条所称的在一审程序中未参加诉讼的当事人是指一审判决没有将其列为案件当事人，而本案上诉人已经被列为一审被告，其在一审中经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃自身权利，不属于应当发回的情形，并且当法律与司法解释冲突时，应当优先适用法律；5.睿圣鹏公司起诉要求支付货款，一审法院判决上诉人支付货款未超出一审诉请，且一审法院认定的开具发票义务的承担者为睿圣鹏公司，而睿圣鹏公司并未上诉，并且支付货款是主义务，开具发票是附随义务，上诉人不能以未开具发票为由的拒绝支付货款。综上，请求驳回上诉，维持原判。

睿圣鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付欠款8156452.5元；2.判令被告向原告支付截至2021年7月31日止的违约金人民币79166元；并从2021年8月1日起以欠付8156452.5元为基数，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金至所有款项付清之日止；3.判令被告向原告支付律师代理费457405元；4.本案的诉讼费用由被告承担（包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费等费用）。

一审法院认定事实：2020年5月5日，被告贵阳一建公司（买方，甲方）与原告睿圣鹏公司（卖方，乙方）签订《商品混凝土购销合同》，合同第一条约定，需方硂需求量约60000ｍ3。第四条发票开具与货款支付方式（1）乙方自愿为甲方垫资15000ｍ3砼款，超出垫资部分后每月滚动支付85%，剩余15%滚动到下月85%合并支付，垫资的15000ｍ3及尾款在工程单栋结构顶层屋面板或单项工程主体砼浇筑完毕之日三个月内付清；（2）乙方收款账户信息为：发票抬头：贵州睿圣鹏建材有限公司,开户行：贵阳银行股份有限公司南明支行，账号：1051××××0720。乙方根据合同价格及供应量，按照甲方信息开具税率为3%的混凝土增值税专用发票。乙方于每次付款前提前开足相应发票；（3）乙方向甲方提供的发票和收据不作为乙方已实际收款金额的依据。甲方索取增值税专用发票，应当准确提供开票所需信息，因甲方未准确提供开票信息造成乙方开票有误的，乙方不承担责任。第五条量验收及结算方式（一）结算方式混凝土的供应量及货款按照下列方式结算。小票结算：按照混凝土价格及甲方现场签认的《混凝土发货单》为准办理结算；抽样检查：甲方有权对乙方运输车的装载数量进行过磅抽样检查，过磅量容重按照乙方提供的混凝土质量保证资料中的该强度等级混凝土理论配合比质量进行计算，抽查次数不少于当批次的30%（即10车抽查不少于3车），现场抽查结果须经甲乙双方委派人员签字认可。抽查量以施工配合比容重折算实际供应量，抽查车辆重量误差每车在±2%以内为合格，超过此误差范围则该批次混凝土按照抽查数量的平均值计算。甲方对过磅量如有疑问必须在混凝土浇完24小时内提出，如未提出则视为双方认可。（二）结算时间1.按月供应量进行结算。双方于每月【21】日对上月【20】日至本月【21】日期间所供混凝土办理结算。双方办理结算手续的时间不超过【5】日。2.双方因履行本合同所产生的结算单、对账单、工作联系函等文件，由王鹏辉（应为“王朋辉”，一审判决系笔误，下同）（签字模）签字或加盖项目部章等授权的印章极（应为“即”，一审判决系笔误）为有效。第十二条违约责任（3）甲方未按合同的规定及时向乙方支付购货款的，甲方须向乙方按同期中国人民银行活期存款利率支付违约金。第十三条其他约定事项（3）若一方违约，另一方向法院提起诉讼，违约方需支付守约方实现权利所涉及的律师费、仲裁费（或诉讼费）、保险费、保全费及其他相关费用。

2021年3月20日，被告公司王鹏辉与原告签署《工作联系函》，载明：2020年5月5日，甲乙双方签订了《商品混凝土购销合同》，约定乙方向甲方承建的贵阳恒大城市之光项目首期二标主体及配套建设工程项目供应预拌混凝土。截止2020年l1月30日，该项目混凝土总产值为9748695.5元，经双方友好协商就2021年春节前支付进度款事宜达成如下约定：一、甲方于2021年2月7日前向乙方支付货款3310000元，款项以电子商业承兑汇票方式支付，甲方承诺自愿承担该商票贴息费用12个点（即电子商业承兑汇票票面金额的12%），该贴息费用甲方于2021年9月1日前以现金转账方式支付给乙方。二、甲方将电子商业承兑汇票付给乙方后，该电学（应为“电子”，一审判决系笔误）商业承兑汇票由乙方自行处理。三、若甲方支付给乙方的电子商业承兑汇票到期无法兑付，乙方有权要求甲方另行以现金转账方式支付与电子商业承兑汇票同等金额的款项和本函第一条中的甲方承诺需支付给乙方的贴息费用。

2020年9月10日，被告公司王鹏辉与原告签署《贵州睿圣鹏建材有限公司硂结算单》，供货时段2020年5月1日08:00至2020年8月1日08:00，往来账目核对累计欠款3624421元；2020年9月24日，原被告签订《贵州睿圣鹏建材有限公司硂结算单》，供货时段2020年8月1日08:00至2020年9月1日08:00，往来账目核对累计欠款5157995元；2020年11月13日，原被告签订《贵州睿圣鹏建材有限公司硂结算单》，供货时段2020年9月1日08:00至2020年10月1日08:00，往来账目核对累计欠款5910398.5元；《贵州睿圣鹏建材有限公司硂结算单》，供货时段2020年10月1日08:00至2020年11月1日08:00，往来账目核对累计欠款7497891.5元；《贵州睿圣鹏建材有限公司硂结算单》，供货时段2020年11月1日08:00至2020年12月1日08:00，往来账目核对累计欠款9448695.5元；《贵州睿圣鹏建材有限公司硂结算单》，供货时段2020年12月1日08:00至2021年1月1日08:00，往来账目核对累计欠款10841117.5元；《贵州睿圣鹏建材有限公司硂结算单》，供货时段2021年1月1日08:00至2021年2月1日08:00，往来账目核对累计金额11369252.5元，累计支付3610000元，累计欠款7759252.5元。

2021年2月，贵阳一建公司将出票人永鹏生活服务（贵州）有限公司同年1月29日开具的2310000元电子商业承兑汇票背书转让给睿圣鹏公司。2021年2月8日，贵阳一建公司将出票人贵州恒大长基房地产开发有限公司同年2月7日开具的1000000元商业承兑汇票背书转让给贵阳第一建筑工程集团股份有限公司（应为“睿圣鹏公司”，一审判决系笔误）。原告主张以上3310000元为电子商业承兑汇票方式支付，被告承诺自愿承担该商票贴息费用12%，即397200元。

一审审理中，原告提交2020年8月28日、11月18日开具的4000000元的增值税专用发票，税率为3%。原告提交委托代理协议、律师代理费计算表及保全保险费普通发票，拟证明律师费457405.6元及保全保险费17386.05元。

一审法院认为，被告贵阳一建公司与原告睿圣鹏公司签订的《商品混凝土购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守合同权利义务。根据合同第五条约定，原告与王鹏辉签署的《贵州睿圣鹏建材有限公司硂结算单》《工作联系函》均对被告产生法律约束力。根据合同第四条约定，原告按照合同约定履行了向被告供货的义务，2020年9月1日至2020年10月1日的砼结算单中，原告垫资已满15000m3，金额为6210398.5元，超出垫资部分后每月滚动支付85%。根据2021年1月1日08:00至2021年2月1日08:00最后一期《贵州睿圣鹏建材有限公司硂结算单》载明：往来账目核对累计金额11369252.5元，累计支付3610000元，累计欠款7759252.5元，一审法院予以确认。根据双方签署的《工作联系函》约定，被告通过电子商业承兑汇票背书转让向原告付款3310000元，原告据此承担的贴息费用3310000元*12%=397200元，依约应由被告承担。关于违约金，根据合同第四条、第十二条约定，双方约定的付款方式为先票后款，原告向被告开具了4000000元的增值税发票，被告仅支付3610000元，被告应对已开具发票的剩余货款390000元承担违约责任，一审法院认定违约金按同期中国人民银行活期存款利率，自最后一期结算之日即2021年2月1日计算3个月即2021年5月1日起计算；贴息费用397200元的违约金，自2021年9月2日起计算，均计算至全部款项付清之日止。原告主张剩余货款7759252.5元的违约金，有违上述“先开票、后付款”的付款方式，故不予支持。该货款于原告向被告开具相应金额的增值税专用发票后支付。关于律师费及保全保险费，根据合同约定，该院参照贵阳市律师协会公布的贵阳市律师服务收费平均价格的收费标准，结合本案案情复杂情况、所欠货款及贴息费用，酌情认定被告支付律师代理费100000元；原告主张的保全保险费17386.05元，系保全实际产生的费用，予以支持。被告按90%承担诉讼费用。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、五百七十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下:一、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付贵州睿圣鹏建材有限公司贴息费397200元；二、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司于上项同时支付贵州睿圣鹏建材有限公司律师费100000元、保全保险费17386.05元；三、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司于上项同时支付贵州睿圣鹏建材有限公司违约金（均按照中国人民银行同期同类活期存款利率标准，以已开具发票的未付货款390000元为基数，自2021年5月1日起计算；以贴息费用397200元为基数，自2021年9月2日起，均计算至全部款项付清之日止）；四、贵州睿圣鹏建材有限公司于本判决生效后十日内向贵阳第一建筑工程集团股份有限公司开具金额为7369252.5元的增值税专用发票（税率3%）同时，贵阳第一建筑工程集团股份有限公司向贵州睿圣鹏建材有限公司支付货款7759252.5元；五、驳回贵州睿圣鹏建材有限公司其余的诉讼请求。

案件受理费36326元、诉讼保全费5000元，由贵州睿圣鹏建材有限公司负担4133元，贵阳第一建筑工程集团股份有限公司负担37193元（该费用已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。

当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人贵阳一建公司向本院提交以下证据：

1.上诉人贵阳一建公司诉讼主体资格材料一份，邮政送达记录。拟证明本案一审的邮寄送达情况签收人是他人收，但他人不是公司或公司员工，实际上上诉人未收到本案一审诉讼开庭传票。睿圣鹏公司质证称：对上诉人诉讼主体资格无异议，送达情况由法院依法认定。

2.贵阳恒大城市之光地块2-6、7、8、9、10#楼地基与基础分部工程检测报告、联系函及邮寄记录。拟证明被上诉人提供的混凝土质量不合格，致使上诉人的工程混凝土检测强度不合格，上诉人曾就混凝土质量问题与被上诉人沟通协商，请其承担相应违约责任，上诉人不付款是履行抗辩权。睿圣鹏公司质证称：1.对联系函的三性予以认可，对证明目的不认可。该联系函的落款时间为2021年9月13日，是在被上诉人起诉后近两个月才制作，明显是上诉人为了逃避付款责任而虚构的。而且在收到该联系函后，被上诉人进行了回函，回函中对于上诉人所提混凝土存在质量问题的主张不予认可；2.对于检测报告的三性及证明目的均不予认可，被上诉人从未收到过该检测报告，检测时也未通知被上诉人，该检测报告是上诉人单方委托制作。从检测报告的内容来看，上诉人在施工过程中存在不规范施工才导致一系列问题的出现。混凝土了强度除了自身原因外，擅自加水、养护不到位等均有可能导致强度不足。而且，被上诉人只是出售混凝土，是否存在上诉人为了降低成本，将C50强度的混凝土当成C60使用等均不得而知。

睿圣鹏公司二审未提交新证据。

本院二审查明事实与一审判决认定事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于上诉人所提判令被上诉人承担工程检测费用及赔偿上诉人的损失并在结算总额中予以扣减的上诉请求。因上诉人系一审被告，其在一审中并未提起反诉而在二审中单独提出该项请求，于法无据。且上诉人提交的相关证据系单方形成，不足以证明其主张。故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。

关于上诉人所提其属于必须参加诉讼的当事人，故二审应当组织双方进行调解，调解不成的，应发回重审的上诉理由以及其代理人所提上诉人未收到一审开庭传票的代理意见。经查，一审法院系通过法院专递向上诉人的工商登记住所地邮寄送达起诉状副本、举证通知书、应诉通知书、开庭传票等庭前文书，符合法律规定，该邮件显示已签收。上诉人也未提交证据证明其工商登记地址在一审诉讼期间曾发生变更，故一审法院送达程序合法。上诉人作为一审被告，经一审法院合法传唤拒不到庭，该院依法缺席审理，符合法律规定。故上诉人所提该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

关于上诉人所提一审法院超出诉讼请求裁判的上诉理由。一审法院依照合同约定，在判决上诉人向被上诉人支付货款的同时，判决被上诉人向上诉人开具相应发票，符合合同约定。从有利于减少当事人诉累的角度，该处理结果并无不当。而且，该判项客观上是有利于上诉人，加重了被上诉人的负担，而被上诉人对此亦无异议。故上诉人所提该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人贵阳一建公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费65386.00元，由贵阳第一建筑工程集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　刘　华

二〇二二年三月十五日

书记员　李茂霞