***、***、广西正宇建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂08民终149号 上诉人（原审原告）：***，男，1983年12月21日出生，汉族，住广西贵港市***。 委托诉讼代理人：***，广西正大五星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西正大五星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年9月21日出生，壮族，住广西大化瑶族自治县。 委托诉讼代理人：***，广西桂海天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西正宇建设工程有限公司，住所地大化瑶族自治县红河南路228号。统一社会信用代码91451229201092300W。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，广西**律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、广西正宇建设工程有限公司(以下简称正宇公司)承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人正宇公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决中的第一项判决，依法改判：被上诉人** 2 流与被上诉人正宇公司连带承担向上诉人支付租金以及其它费用合计75765元并支付利息的责任（利息计算方法：以75765元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，自2020年4月22日起至实际清偿款项之日止）。事实与理由：一审法院认定，***在施工过程中，以其个人名义对外签订租赁合同，根据合同对合同当事人具有约束力的法律规定，不予支持上诉人要求正宇公司对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，属于适用法律错误。***受正宇公司的委托与广西鼎晶建筑工程有限公司（以下简称鼎晶公司）签订劳务分包合同，涉案工程由***实际施工，因此应确认***是以正宇公司的名义与鼎晶公司签订建设工程施工合同，***与正宇公司是挂靠与被挂靠的关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。既然一审法院认定***与正宇公司是挂靠与被挂靠的关系，但又判决正宇公司不用共同承担付款责任，属于适用法律错误。 ***辩称，涉案债务与正宇公司无关。一、上诉人与正宇公司没有合同关系。《机械租赁合同》是***和上诉人签订，机械租赁结算单也是***和上诉人结算，工资发放表、转账明细证明上诉人得到的款项是***和鼎晶公司负责发放的。二、鼎晶公司与正宇公司没有建设施工合同关系，而是与***有工程施工关系。关于限期撤场的通知是鼎晶公司发给***的，工程量确认单是鼎晶公司对***所完成的工程量的确认，鼎晶公司不承认正宇公司是施工单位；鼎晶公司与正宇公司没有正式签订合同，鼎晶公司的法定代表人***在2019年12月5日协调会上也承认与正宇公司没有签订建设施工合同。综上，***对一审判决认为***与正宇公司有挂靠关系有异议，但一审判决认定主要事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院维持并驳回上诉人的上诉请求。 正宇公司辩称，一、***不是本公司的员工，本公司也没有授权委托其与上诉人签订《机械租赁合同》。二、鼎晶公司与正宇公司没有签订建设工程施工合同，鼎晶公司的法定代表人在2019年12月5日的协调会上承认与正宇公司没 3 有签订建设工程施工合同，有同步的录音证实。还有，鼎晶公司错把10万元的劳务费转账给正宇公司，正宇公司当天就把钱转给***的老婆，这证***公司与***不存在挂靠关系。三、根据合同的相对性原则，本案只能发生在租赁合同的主体之间。另外，***已向法院起诉，请求鼎晶公司，山东电力，国电广西贵港分公司支付工程款，这也证明鼎晶公司只是与***存在建设施工合同纠纷，与正宇公司无关。综上，一审查明的主要事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告***、广西正宇建设工程有限公司支付原告欠款75765元及利息（以75765元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付，自法院立案受理之日起计到清偿之日止）；2.本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实:2019年9月9日、9月16日，***(出租方、甲方)与***签订两份《机械租赁合同》，约定乙方因白花山风力发电站工程需要带机手租用甲方所有的推土机2台，分别从2019年9月9日、9月16日起，租金按月计算，每月每台租金22000元/月。每天加班不能超2小时，晚上作业算加班，乙方按每小时30元加班费支付给机手，每月作业超240小时按130元每小时加付给甲方，每月结清当月租金，乙方逾期3天未付租金，甲方有权停机，租金照算，所造成的损失由乙方自行承担。乙方负责提供合格的柴油，否则造成机械故障、损坏、停机损失由乙方负责。机手的工资福利由甲方负责。合同还对争议的处理等进行约定。2019年12月17日，***与***结算确认，***租赁***的推土机应付9月至11月的租金合计44734元，应付加班费3000元、拖车费700元、油钱1800元，总共应付款项50234元。2019年1月16日，***与***结算确认，***租赁***的推土机应付9月至11月的租金合计49867元，应付误工费18000元、拖车费700元、油钱1800元，总共应付款项70367元。贵港市港北区财政局于2020年1月19日代被告向***转账支付44836元。 4 涉案工程系国电广西公司、国电贵港分公司发包给山东电建三公司，山东电建三公司转包给鼎晶公司，***是辅路工程的实际施工人。诉讼中，原告提供工程施工劳务分包合同、工程量确认单、结算函、工程概况公示相片、兴业银行网上回单，证明***与正宇公司是挂靠关系。***称其接受正宇公司的委托与鼎晶公司签订案涉工程的劳务分包合同。正宇公司称劳务分包合同是一式四份，正宇公司持有一份，鼎晶公司持有3份，鼎晶公司于2019年11月5日才在合同上补盖的印章，正宇公司持有的合同上并没有鼎晶公司的印章，合同没有成立。正宇公司没有参与案涉工程的建设，鼎晶公司错误将10万元劳务费转账到正宇公司，收款当天已经将款项转账给***的妻子***。***曾是正宇公司苍梧分公司的经理，在本案发生纠纷前，该分公司已经于2017年5月27日注销，正宇公司委托***与鼎晶公司签订劳务分包合同，***不是正宇公司的员工。 原告于2020年7月20日提出撤回对鼎晶公司、山东电建三公司、国电贵港分公司、国电广西公司的起诉，并提出变更相应诉讼请求的申请。 一审法院认为，***因工程需要承租原告的推土机，双方签订的租赁合同是当事人真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性的规定，应确认为合法有效合同。***未能按合同约定向原告支付租金构成违约行为，应承担继续付款、支付违约金或者赔偿损失的违约责任。经***与原告结算确认，***应支付给原告的租金以及各项损失合计为120601元，扣减政府部门代为支付的44836元，尚未支付75765元予以确认。关于利息。双方对逾期付款造成损失的计算方式没有约定，视为约定不明，但是***按照合同约定应向原告支付租金，因此，租赁合同应当属于有偿合同，原告可参照逾期罚息利率为标准主张资金占用费。结合合同的履行情况、债务填充顺序的法律规定以及原告的诉讼主张，确认资金占用利息为：以75765元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，自2020年4月22日起至实际清偿款项之日止计算。因此，原告要求***支付欠款75765元并支付利息的诉讼请求，予以支持。 本案当事人争议的问题是正宇公司是否应当对本案债务承担共同返还责任。正 5 宇公司举证证明***不是其公司的员工。***与正宇公司均承认，双方不存在劳动合同关系。***受正宇公司的委托与鼎晶公司签订劳务分包合同，涉案工程由***实际施工，因此应确认***是以正宇公司的名义与鼎晶公司签订建设工程施工合同，***与正宇公司是挂靠与被挂靠的关系。***在施工过程中，以其个人名义对外签订租赁合同，根据合同对合同当事人具有约束力的法律规定，原告要求正宇公司共同承担付款的诉讼请求，不予支持。 一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项的规定，判决：一、被告***向原告***支付租金以及其他费用合计75765元并支付利息(利息计算方法：以75765元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准，自2020年4月22日起至实际清偿款项之日止)；二、驳回原告***的其他诉讼请求。 对一审认定的事实，本院予以确认。在二审中，***提供了贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初2505号受理案件通知书一份及（2020）桂0802民初2505号之一民事裁定书一份，上述两份证据经质证，证实贵港市港北区人民法院于2020年6月22日受理了***与鼎晶公司、山东电建三公司、国电贵港分公司、国电广西公司建设工程施工合同纠纷，案件还在审理过程中。 本院认为，关于本案案由，上诉人起诉时以***、正宇公司、鼎晶公司、山东电建三公司、国电贵港分公司、国电广西公司为被告，案由为:建设工程施工合同纠纷。后在诉讼中，撤回了对鼎晶公司、山东电建三公司、国电贵港分公司、国电广西公司的起诉，并请求变更案由为租赁合同纠纷。本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。从上诉人与***签订的《机械租赁合同》的内容和实际履行的情况来看，实际上双方成立的是承揽合同。首先，该合同的目的是利用上诉人的机械完成***要求的工作，机械仅 6 是完成此项工作的工具，而非标的物。第二、机械实际一直在上诉人的控制之下，这不符合租赁合同交付标的物使用权的特征。第三、合同要求上诉人派出的机手听从***的指挥，按***的要求完成其规定的工作。所以，本案定为承揽合同纠纷更为适宜。一审定为建设工程施工合同纠纷错误，应予纠正。 关于正宇公司是否应对涉案债务承担连带责任问题。连带责任的承担必须由法律规定或者当事人约定。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，是对挂靠关系中，如何确定共同诉讼当事人的程序性规定，并非判断挂靠关系当事人之间如何承担民事责任的实体法律规定。也就是说，挂靠关系的存在并不必然导致被挂靠人应对挂靠人的相关债务承担连带责任。是否承担连带责任，关键还是要看能否突破合同的相对性，证实非缔约主体的被挂靠单位与缔约主体是否成立了事实上的合同关系。本案中，上诉人与***签订的《机械租赁合同》依法成立，合法有效。上诉人提供的证据不足以证实已突破《机械租赁合同》的相对性，与正宇公司成立承揽合同关系，其主***公司对涉案债务承担连带责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决正确，应予维持；上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1694元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**** 审判员　　黄　奔 审判员　　*** 二〇二一年一月二十八日 7 法官助理*** 书记员***