广西华都建筑科技有限公司、广西华都建筑科技有限公司梧州分公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终803号 上诉人（原审被告）：广西华都建筑科技有限公司，住所地南宁市**路27号通信科技园1号楼综合楼。 法定代表人：***。 上诉人（原审被告）：广西华都建筑科技有限公司梧州分公司，住所地广西梧州市长洲区平浪高速路口南侧。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，***师（南宁）事务所律师。系二上诉人共同委托。 被上诉人（原审原告）：***，男，1983年2月5日出生，壮族，住广西钦州市钦北区。 委托诉讼代理人:**，男，1971年8月28日出生，汉族，住广西南宁市。 上诉人广西华都建筑科技有限公司梧州分公司（以下简称华都梧州分公司）、广西华都建筑科技有限公司（以下简称华都公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服昭平县人民法院（2018）桂1121民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华都公司、华都公司梧州分公司上诉请求：1.请求撤销(2018)桂1121民初1041号民事判决书,依法改判或发回重审。2.—审、二审诉讼费用全部改由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决证据认定错误。一审判决认为“钻芯检测钻孔深度现场确认表”相对微信聊天记录更符合结算的外观形式，没有法律依据。“钻芯检测钻孔深度现场确认表”与微信聊天记录都是书证，都是以其内容来证明待证事实的文字材料，在证据种类上属于同一类。“钻芯检测钻孔深度现场确认表”制作在前，在结算支付工程款的时候，上诉人华都公司的会计对“钻芯检测钻孔深度现场确认表”提出了质疑，被上诉人***也在微信聊天记录中认可了“钻芯检测钻孔深度现场确认表”存在不真实的情况，这时候已经是有当事人自己认可的相反的证据证明“钻芯检测钻孔深度现场确认表”不真实、不客观，“钻芯检测钻孔深度现场确认表”不能再作为本案的定案依据，对本案项目的工程量应当重新确认。二、一审法院没有同意上诉人要求申请委托有资质的第三方鉴定以确认本案项目工程量，程序违法。因有证据证明“钻芯检测钻孔深度现场确认表”不真实、不客观、不准确，“钻芯检测钻孔深度现场确认表”不能再作为本案的定案依据，对本案项目的工程量应当重新确认，而双方当事人对本案工程量又不能协商取得一致的情况下，依法应当委托有资质的第三方进行鉴定以确认本案项目实际工程量，在庭审过程中，上诉人已明确要求委托有资质的第三方进行鉴定，鉴定费用上诉人可以预付，开庭后上诉人还向一审法院提交了书面申请，但都没有得到一审法院的同意，一审法院属程序违法。三、因实际钻孔工程量与合同约定数量不符，而原双方就实际钻孔工程量尚未结算清楚，故违约责任尚不能开始计算。双方签订的《钻芯检测协作合同》第六条约定：“履行方式及期限：乙方完成钻芯任务并提供钻芯资料给甲方确认后扣除钻芯费用预付款叁万元整（￥30000.00元），剩余的贰拾万肆仟柒佰捌拾柒元贰角整（￥204787.20)在三个月内付给乙方。”第七条：“违约责任：甲方应在三个月内履行付完全款给乙方，如甲（方）不能按时支付工程款则需按每日4‰支付违约金。”如前述，因乙方实际钻孔工程量与合同约定数量不符，且乙方提供的钻芯结算资料未得到甲方合法确认，***签字的“钻芯检测钻孔深度现场确认表”不能作为本案的结算依据，甲方应付乙方钻芯费用数额及付款时间尚未确定，故违约责任也不应开始计算。甲方应付乙方钻芯费用数额应由双方对数确认实际钻孔工程量或由合法第三方鉴定乙方实际钻孔工程量后，按合同约定单价计算确定。综上所述，一审判决对证据认定及采纳错误，导致认定事实错误，判决错误，请二审法院撤销一审判决，依法改判，维护上诉人的合法权益。 ***辩称，上诉人的上诉无理，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告华都梧州分公司、华都公司向原告支付钻芯报酬204787.2元及违约金，违约金以钻芯报酬204787.2元为基数，按每日2‰计算，从合同签订之日至付清之日止；2.判令本案的诉讼费用由被告华都梧州分公司、华都公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月，被告华都梧州分公司有意将其承接的昭平县看守所建设项目的工程检测钻芯工作交由原告***完成，随后***组织人员进场施工。2018年3月15日，原告***与***对钻芯检测钻孔深度进行了现场确认并在《钻芯检测钻孔现场确认表》上签字，双方确认总钻孔深度1956.56米，其中昭平县看守所建设项目1#业务用房钻孔深度合计568.51米，2#业务用房钻孔深度合计338.55米，3#业务用房钻孔深度合计506.15米，监区钻孔深度合计543.35米。后，被告华都梧州分公司作为甲方（委托方）与原告***作为乙方（受托方）签订《钻芯检测协作合同》，被告华都梧州分公司将其承接的昭平县看守所建设项目1#、2#、3#业务用房及监区的工程检测钻芯工作交由原告***施工。合同约定“第一条：工程概况，进退场时间2018年1月25日进场，2018年3月10日退场；……第二条：检测内容及价格，1、检测协作项目：钻芯检测协作（提供技术人员和设备）；2、单动双管检测价格120元/米（不含发票），检测数量1956.56米；3、工程总费用：120元/米×1956.56米=234787.2元。第三条：检测协作程序，1、双方就该工程的具体检测协作项目、数量及检测协作费用进行协商达成一致后，签订检测协作合同；2、现场检测协作前乙方应根据现场的施工进度提前安排检测协作时间，满足施工和现场检测工作的时间要求；3、现场钻芯协作完成后，乙方应及时把钻芯数据等交付给甲方。第四条：双方的权利义务，（一）甲方权利义务：1、监督乙方的钻芯协作工作；2、对乙方的钻芯协作工作进行全面质量控制；3、有权要求乙方按照工程进度进行相关钻芯协作工作；4、有权调动乙方的相关钻芯协作人员为甲方的相关工作服务；5、有权对安排给乙方的钻芯协作数量进行调整；6、按实际钻芯协作数量和单价支付相关费用。……第五条：合同价款和支付方式，甲方在2018年2月13日已支付叁万元给乙方作预付款。第六条：履行方式及期限：乙方完成钻芯任务并提供钻芯资料给甲方确认后扣除钻芯费用预付款叁万元整(30000元)，剩余的贰拾万肆仟柒佰捌拾柒元贰角整（204787.2元）在三个月内付给乙方。第七条：违约责任：甲方应在三个月内履行付完全款给乙方，如不能按时支付工程款则按每日4‰支付违约金。……”被告华都梧州分公司在合同甲方处盖章，***在委托代理人处签名，落款时间为2018年3月29日。原告***在乙方处签名并按捺指印，落款时间为2018年3月27日。之后被告华都梧州分公司除按合同约定在2018年2月13日向原告***支付了预付款30000元外，余款204787.2元尚未支付，遂引发本案诉讼。庭审中，被告华都公司自认***系华都梧州分公司的业务经理，负责拓展业务和联系工程队，是梧州分公司的实际负责人。另查明，被告华都梧州分公司系被告华都公司的分公司，华都梧州分公司财务由华都公司监管。在2018年7月份期间，原告***与被告华都公司财务人员**的微信聊天记录中，***对监区部分钻芯工作的钻孔深度表述为295米。 一审法院认为，关于被告华都公司与被告华都梧州分公司是否应当共同向原告***承担支付尚欠报酬及违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”、第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”、第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。……”本案中，被告华都梧州分公司将其承接的昭平县看守所建设项目1#、2#、3#业务用房及监区的工程检测钻芯工作交由原告***施工，进场时双方虽未签订书面的检测合同，但原告作为承揽人在进行钻芯检测工作过程中已以自己的技术、设备和劳力完成了工作并交付了成果，且在施工完毕后，经与被告华都梧州分公司的业务经理***核对，确认了原告完成工作的工程量，双方在《钻芯检测钻孔现场确认表》上签字认可。后根据工作的完成情况，原告***与被告华都梧州分公司签订了《钻芯检测协作合同》，合同对承揽的标的、数量、报酬、承揽方式、履行期限、验收、违约责任等进行了明确约定，该合同系双方的真实意思表示，合法有效，应当按约定履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”被告华都梧州分公司作为定作人未按约定支付报酬已构成违约，应当向原告履行支付尚欠204787.2元报酬的义务并支付违约金。被告华都梧州分公司系被告华都公司的分公司，且庭审中亦确认被告华都梧州分公司的财务由被告华都公司监管、审核，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，被告华都梧州分公司的民事责任应由被告华都公司承担，即被告华都公司应承担向原告继续履行支付尚欠报酬204787.2元的义务并支付违约金。故对原告请求被告华都公司、华都梧州分公司共同向其支付尚欠报酬204787.2元及违约金的主张不予支持，但可支持由被告华都公司向原告支付尚欠报酬204787.2元及违约金。对被告华都公司提出《钻芯检测钻孔现场确认表》数据不准确，不能作为钻芯检测钻孔工程量结算的依据及***非检测项目部成员，无权在现场确认表上签字的辩解，虽华都公司提供了***与其财务人员**的微信聊天记录，其中表述的监区部分工程量与《钻芯检测钻孔现场确认表》不一致，但却未能提供其他施工相关资料等证据予以佐证，《钻芯检测钻孔现场确认表》相对微信聊天记录更符合结算的外观形式。至于是否必须由检测项目部的人员进行检测，系公司的内部管理问题，且***作为华都梧州分公司的业务经理在确认表上签字认可，原告有理由相信公司认可了该工程量。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”之规定，对华都公司的辩解意见，不予采纳。关于违约金的支付标准及支付期限的问题。被告华都公司答辩提出合同约定的违约金过高，庭审中原告变更诉讼请求将违约金利率降为以欠付报酬按每日2‰计算，但变更后的违约金利率标准折算为年利率达到73%，依然属于过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，酌定将违约金计算利率调整为年利率24%。《钻芯检测协作合同》对剩余报酬204787.2元的履行期限作了明确约定，即原告完成钻芯任务并将钻芯资料提交被告华都梧州分公司确认后三个月内，而签订《钻芯检测钻孔现场确认表》的日期2018年3月15日应作为三个月履行期的起算点，逾期之日应从2018年6月16日开始计算。故对原告请求被告华都公司从2018年3月29日起以204787.2元为基数按日利率2‰支付违约金至实际清偿之日止的主张不予支持，但可支持原告要求被告华都公司从2018年6月16日起以204787.2元为基数按年利率24%支付违约金至实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款，第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，判决：被告华都公司于本案判决生效之日起十日内向原告***支付尚欠钻芯报酬204787.2元及违约金（违约金以204787.2元为基数按年利率24%从2018年6月16日起至实际清偿之日止）。一审案件受理费4372元，保全费2358元，由被告华都公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人在一审提交的***与华都公司财务人员**的微信聊天记录，具有真实性、合法性，对涉案工程量确认有关联，本院予以认定。被上诉人在二审中提交的“钻芯照片”不能准确的反映钻芯工程数量情况，本院不予认定。综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定的主要事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是:1.涉案钻芯工程的工程量是多少？2.上诉人是否应当承担违约责任，如应承担违约责任则违约金应如何计算？ 关于涉案钻芯工程的工程量问题。华都梧州分公司与上诉人签订的《钻芯检测协作合同》，系双方真实意思表示且已实际履行，属合法有效的合同，双方应当按照合同约定全面履行各自义务。被上诉人已经完成了涉案钻芯工程的施工，上诉人应当按照约定付清工程劳务款。关于涉案钻芯工程的工程量问题，本院认为，华都梧州分公司将其承接的昭平县看守所建设项目1#、2#、3#业务用房及监区的工程检测钻芯工作交由被上诉人***施工，施工完成后，双方代表对前述四项工程的工程数量进行了现场确认并在对应的四张《钻芯检测钻孔现场确认表》上签字。其中所涉昭平县看守所建设项目1#、2#、3#业务用房的三张《钻芯检测钻孔现场确认表》中有双方代表、现场机长的签字确认，该三张确认表内容具体、明确，是对被上诉人实际完成钻芯工程量的现场确认，具有结算的性质和效力。该三张确认表中所对应的涉案1#、2#、3#业务用房的工程量，和被上诉人与上诉人华都公司财务人员**的微信聊天记录中所主张的工程量是一致的。一审以该三张对应的确认表为依据，计算相应的工程数量，合法有据，本院予以确认。但对于监区的钻芯工程，虽然双方签字的《钻芯检测钻孔现场确认表》确认的工程作业深度是543.35米，但被上诉人***与上诉人华都公司财务人员**的微信聊天记录中，被上诉人***对监区部分钻芯工作的钻孔深度多次表述为295米，且在该微信记录中明确表示：“合同的钻芯工作量是1956.56米，但监区那栋楼我们实际钻的是295米，原来公司要求我们钻的是543.35米……，实际完成的钻芯工作量是1708.21米”，被上诉人的该项表示可视为双方对监区部分钻芯工程量的变更和重新确认，本院对此予以确认。一审仍然以相应的《钻芯检测钻孔现场确认表》为依据，确认该监区部分钻芯工作深度为543.35米，认定事实错误，导致实体处理部分不当，本院予以纠正。故本院对多计算的248.35米深度工程量予以扣除，确认被上诉人实际完成的涉案钻芯检测数量为1708.21米，工程劳务总费用为：120元/米×1708.21米=204985.2元，上诉人应向被上诉人支付尚欠的工程劳务款为：204985.2元-30000元=174985.2元。对于监区部分多计算的248.35米的工程量所对应的工程款，如果涉案工程的业主已经支付给上诉人，是否构成不当得利，则属另外的法律关系，不属于本案的处理范围，当事人和相关案外人可另行依法主张。 关于违约金的问题。双方在《钻芯检测协作合同》中对履行期限和违约金作了明确约定，上诉人在被上诉人完成涉案钻芯工程后，虽然上诉人对被上诉人完成涉案钻芯部分工程量有异议，但对双方没有争议部分没有及时支付工程劳务报酬，构成违约，应承担相应的违约责任。由于双方合同约定的违约金利率过高，一审根据本案实际情况将其调整为按年利率24%支付违约金，并按双方合同约定确定起算日期，并无不当，本院予以确认。上诉人提出双方就实际钻孔工程量尚未结算清楚，其不应承担违约责任，违约金尚不能开始计算的上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，华都公司、华都公司梧州分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销昭平县人民法院（2018）桂1121民初1041号民事判决； 二、上诉人广西华都建筑科技有限公司于本案判决生效之日起十日内向被上诉人***支付尚欠钻芯报酬174985.2元及相应的违约金（违约金以174985.2元为基数按年利率24%从2018年6月16日起至实际清偿之日止）。 一审案件受理费4372元，保全费2358元，二审案件受理费4372元，合计11102元，由广西华都建筑科技有限公司负担8744元，由***负担2358元。 上述应付款项，债务人应在本案判决指定的期限内履行完毕，如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇一九年十一月五日 法官助理　*** 书 记 员　***