苏州某某建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终2820号

上诉人（原审被告）：苏州**建设工程有限公司，住所地江苏省苏州市。

法定代表人：刘毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐进忠，江苏开衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王誉诺，江苏开衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1951年2月13日出生，汉族，住江苏省苏州市沧浪区金侨新村。

委托诉讼代理人：孙永旺，北京大成（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔晨曦，北京大成（苏州）律师事务所律师。

原审被告：连云港鑫科达置业有限公司，住所地江苏省东海县青湖镇青康路南侧原地税所办公楼。

法定代表人：刘毅，该公司董事长。

原审第三人：郭传财，男，1963年3月6日出生，汉族，住江苏省东海县青湖镇。

上诉人苏州**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审被告连云港鑫科达置业有限公司（以下简称鑫科达公司）、原审第三人郭传财建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初6600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司（以下简称宏业咨询公司）对案涉工程造价进行司法鉴定，宏业咨询公司作出的《工程造价鉴定报告书》的计价标准是以上诉人与鑫科达公司之间的投标报价清单作为计价依据与事实不符，没有依据，宏业咨询公司出具的《工程造价鉴定报告书》不能作为案涉工程造价认定事实的依据，应当以被上诉人与上诉人约定的定额并下浮8%作为案涉工程造价计价依据。

1.上诉人与被上诉人之间没有签订书面工程承包合同，对于被上诉人承包上诉人分包的案涉工程，被上诉人在案涉承包工程时上诉人与被上诉人约定的计价标准是按定额下浮8%作为计价依据。2.宏业咨询公司作出的《工程造价鉴定报告书》的计价标准是以上诉人与鑫科达公司之间的投标报价清单为依据，此份投标报价清单是被上诉人***从案号为（2018)苏0722民初2214号案件中调取的，该案一审法院对于投标报价清单证据未依法审查认定，该案一审裁定驳回上诉人诉请的理由是认为上诉人与鑫科达公司的法定代表人为同一人，无需通过诉讼解决工程款支付问题，该案中的证据材料在法院判决书未依法认定真实有效的情况下，该案中的证据材料因未依法审查认定，并未作为该案相关事实认定的依据，更加不可能作为其他案件审理判决的依据。且，上诉人在对该投标报价清单质证时已明确提出关联性有异议，认为该投标报价清单与本案没有任何关联性，不能作为本案案涉工程造价的计价依据。3.上诉人与鑫科达公司之间的投标报价清单仅是上诉人与鑫科达公司之间在招投标备案时的关于工程价款的计价，与被上诉人作为工程承包人承包案涉工程的工程造价计价无关，两者之间没有任何关联性及参考性。被上诉人与上诉人之间的工程承包造价，应当以上诉人与被上诉人之间的约定为准。被上诉人与上诉人之间虽然没有签订工程承包合同，但双方有约定工程造价计价标准按定额下浮8%计算，对于双方约定的工程造价计价标准，即使被上诉人否认双方有约定定额下浮8%，但也不能以上诉人与被上诉人约定定额下浮就可以得出上诉人与被上诉人之间的工程造价应当以上诉人与鑫科达公司之间的投标报价清单作为计价依据，这样的理解既无事实依据，也无法律依据。被上诉人也没有提供任何证据证明上诉人与被上诉人之间就案涉工程造价以上述投标报价清单作为计价依据。4.即使被上诉人对上诉人主张的案涉工程造价双方约定的是按定额下浮8%计算否认有下浮，但被上诉人在庭审中也已明确提出，对于案涉工程造价同意按定额计价标准计算案涉工程造价。在被上诉人未有任何证据证明案涉工程应以上诉人与鑫科达公司之间的投标报价清单作为计价依据，且被上诉人也同意按定额计价的情况下，宏业咨询公司无权自行认定以上述投标报价清单作为工程造价计价依据，一审法院也无权作出上述认定。一审法院在上诉人明确提出《工程造价鉴定报告书》所依据的计价标准错误，且被上诉人也提出同意按定额计价的情况下，仍将宏业咨询公司出具的错误报告所确认的工程造价作为案涉工程造价认定依据系严重错误，违背本案客观事实，也不符合建设工程相关法律规定。

二、案涉工程造价不应包含工程造价中的税金，一审法院对于上诉人提出的工程造价中的税金应当扣除不作任何理睬，即未扣除工程造价中的税金，且对于上诉人提出的税金应当扣除的主张是否支持也未作任何认定，仅轻描淡写的以宏业咨询公司的最终鉴定意见认定工程总价24644422.09元作为案涉工程造价金额，此项认定完全错误。且，一审法院对于宏业咨询公司出具的《工程造价鉴定报告书补充报告》中明确将“税金812662.99元”单独列出，并提出税金按谁承担谁享有，具体由法院认定的意见不作任何审查认定，一审法院的此项认定违背本案事实和相关法律，系违法认定，案涉工程造价中的税金应当予以扣除。1.工程造价中的税金指的是，工程承包人在获得发包人支付的工程价款时，工程承包人应当向发包人开具【工程款发票】，工程承包人开具发票时需要向税务部门缴纳工程税金，承包人缴纳的工程税最终应当由发包人承担，这就是工程造价中税金的来源。2.上诉人作为案涉项目工程承包人，由上诉人向鑫科达公司（发包人）开具工程款发票，承担工程税金，包括案涉工程所对应的工程发票及税金。3.被上诉人为案涉工程的承包人，不可能向鑫科达公司开具工程款发票，被上诉人也没有承担工程税金，工程款发票都是由上诉人向鑫科达公司开具，工程税金也是由上诉人向税务部门缴纳。被上诉人作为案涉工程的实际施工人，在不承担工程税金的情况下，不享有工程造价中的税金，工程造价中的税金应当予以扣除，不存在不承担义务的情况下享有权利。4.一审庭审期间，上诉人提供了向鑫科达公司开具的工程款发票及向税务部门缴税的纳税凭证，证明案涉工程发票是上诉人开具给鑫科达公司，并由上诉人向税务部门缴税工程税金。5.一审法院在上诉人已提供证据证明案涉工程税金系由上诉人承担，且宏业咨询公司对案涉工程造价中的税金也已单独列明，并在庭审质证中明确提出工程税金按谁承担谁享有，具体由法院认定，但一审法院在已依法查明上述事实的情况下对于上诉人提出的案涉工程税金应当扣除的主张不予理睬，仍错误的将案涉工程税金列入案涉工程造价中完全错误，违背本案事实。

三、案涉工程造价不应包含工程规费，一审法院对于上诉人提出的工程造价中的规费应当扣除的主张不作任何理睬，且对于上诉人提出的工程造价中的规费应当扣除的主张是否支持未作任何认定，仅简单的以宏业咨询公司的最终鉴定意见认定工程总价为24644422.09元作为案涉工程造价，此项认定完全错误。且，一审法院对于宏业咨询公司出具的《工程造价鉴定报告书补充报告》中明确将“规费805904.09元”单独列出，并提出规费按谁承担谁享有，具体由法院认定的意见不作任何审查认定，一审法院的此项认定违背本案事实和相关法律，系违法认定，案涉工程造价中的规费应当予以扣除。1.工程造价中的规费是相关法律法规规定的，工程承包人承包工程后应当依法向住建等行政主管部门缴纳的相关工程规费，此部分规费是行政主管部门向工程承包人收取的。2.上诉人作为案涉项目的工程承包人，已按相关规定向行政主管部门缴纳相应的工程规费。3.被上诉人作为案涉工程的实际施工人，是不可能自行向行政主管部门缴纳其承包工程规费，行政主管部门也不可能收取被上诉人作为个人缴纳的工程规费。被上诉人作为案涉工程的实际施工人，在不承担工程承包人依法应当缴纳的工程规费的情况下，不享有工程造价中的工程规费，工程造价中的规费应当予以扣除。4.一审庭审期间，上诉人提供了向住建等行政主管部门缴纳工程规费的缴款凭证，证明案涉工程规费是上诉人向政府行政主管部门缴纳的。5.一审法院在上诉人已提供证据证明案涉工程规费系由上诉人承担，且宏业咨询公司对案涉工程造价中的规费也已单独列明，并在庭审质证中明确提出工程规费按谁承担谁享有，具体由法院认定，但一审法院在已依法查明上述事实的情况下对于上诉人提出的案涉工程规费应当扣除的主张不予理睬，仍错误的将案涉工程规费列入案涉工程造价中完全错误，违背本案事实。

四、案涉工程造价应当扣除工程造价中的水电费。1.工程造价中包含的水电费指的是，工程承包人在施工过程中因工程施工发生的水电费由承包人支付，但最终应当由发包人承担，故工程造价中应包含水电费，但此部分水电费应当计入工程造价中的前提是，工程承包人在工程施工过程中发生的水电费是由工程承包人承担支付了。如果工程施工过程中发生的水电费全部是由发包人自行承担的，则工程造价中不应计入水电费费用，理由是承包人并没有承担工程施工期间的水电费用。如果工程造价中需要计入水电费用，则工程施工过程中发生的水电费应当由工程承包人承担。2.案涉项目工程施工期间发生的水电费全部是由鑫科达公司自行向水电部门缴纳的，包括被上诉人承包工程施工期间发生的水电费，被上诉人从未承担过工程施工期间发生的任何水电费用。被上诉人在一审庭审时陈述有缴纳过水电费，但被上诉人并没有提供任何证据予以证实，事实上被上诉人也不可能自行缴纳水电费，原因是水电费开户方是鑫科达公司，被上诉人无法自行向水电部门缴纳水电费，水电部门也不会收取被上诉人作为个人自行缴付的水电费。3.被上诉人作为案涉工程的承包人，在没有承担其承包工程施工期间发生的水电费，则案涉工程造价应当扣除其承包工程造价中所涉及的水电费用。一审法院在上诉人提出的应当扣除工程造价中的水电费主张不予理睬且不予扣除的判决完全错误，依法应当在案涉工程造价中扣除水电费用。

五、一审法院认定上诉人已向被上诉人支付工程款金额仅为12913856.46元错误，上诉人己向被上诉人支付的工程款金额应当为：13408592.35元。1.上诉人按被上诉人确认向被上诉人收款人支付工程款金额为14075665.63元。2.上诉人尚未支付的，但被上诉人己书面确认由上诉人支付的，被上诉人工程材料供应商己开票给上诉人的工程款金额为550354.72元，此部分工程款应视为上诉人已支付给了被上诉人。理由是，此部分款项虽未支付，但被上诉人的材料供应商已根据被上诉人的要求将材料发票开具给了上诉人，按税务三流合一的规定，此部分款项应当由上诉人根据被上诉人的确认直接转账支付给被上诉人材料供应商。如果按一审法院判决认定，此部分款项由被上诉人的材料供应商直接向被上诉人主张支付，则不符合税收管理规定，如果此部分款项由上诉人自行支付给被上诉人材料供应商，被上诉人材料供应商事实上也难于入账。且，此部分款项被上诉人也己向上诉人确认由上诉人支付，应当认定为此部分款项上诉人己支付给了被上诉人。3.被上诉人主张被上诉人为上诉人垫付了2345100元没有依据。对于被上诉人举证的垫付款，上诉人书面质证认可1594700元，其他金额不予认可，但一审法院在被上诉人没有证据证明其他款项为被上诉人支付的垫付款的情况下，仅凭被上诉人单方面陈述即认可其垫付金额共计为2345100元系违法认定，背离以事实为根据，以法律为准绳的司法审判原则。4.被上诉人收取的以房抵工程款金额为377272元，此部分款项应当认定为上诉人向被上诉人支付的工程款金额。理由是，此部分款项为被上诉人出具的书面收据，内容为收到此部分款项。至于被上诉人提出的尚未收到抵工程款的房屋，该房屋是由被上诉人自行收取，被上诉人以未收房屋为由不认可此部分工程款缺乏依据，被上诉人无权以自己不再需要该套房屋为由否认已经完成的以房抵工程款的收款事实。

六、案涉工程造价中应当扣减案涉工程造价7%的管理费。1.被上诉人承包案涉工程时，被上诉人与上诉人明确约定，被上诉人向上诉人支付工程造价7%的管理费，这一事实有被上诉人起诉时提交的，在一审庭审举证时提交的证据五《土建工程结算书》予以证实，上诉人在一审第一次庭审质证时也明确予以确认。《土建工程结算书》中的【单位工程竣工结算汇总表】最后一项明确注明《管理费》减号，该管理费为被上诉人应向上诉人支付工程造价7%的管理费。被上诉人举证的《土建工程结算书》所列的管理费反映了被上诉人与上诉人之间约定的管理费标准。被上诉人作为本案原告，在起诉举证时已确认了双方约定管理费的事实，应当作为被上诉人与上诉人之间关于管理费约定的依据，且被上诉人也自认应向上诉人支付工程造价7%的管理费。2.上诉人作为项目工程承包人，在承包工程后到住建部门办理工程施工合同备案、发票开具等与工程施工相关的全部事务，并委派项目经理及施工员到项目现场负责工程施工管理等事务，上诉人作为工程承包人，为项目工程投入了相关人员并发生相关管理人员工资等费用支出，上诉人依法有权收取双方约定的工程管理费，这也符合权利义务对等原则。

七、被上诉人作为案涉工程承包人，在工程未全部完工的情况下拒绝继续施工，且由于被上诉人原因导致案涉工程一直未竣工验收，被上诉人作为工程承包人，在工程未验收合格的情况下无权要求上诉人支付工程款。对于上述事实，上诉人在一审答辩及质证时均已提出，但一审法院对于这一事实在未依法审理查明并作出认定的情况下判决上诉人支付被上诉人工程款缺乏事实和法律依据。

综上，上诉人认为，一审法院对于本案事实认定不清或完全错误，对于本案相关事实未依法审理查明，违背本案客观事实，且认定事实的依据违法，一审判决损害上诉人正当合法权益，违背了客观、公正司法审判原则，上诉人请二审法院在依法查明本案相关事实的情况下撤销一审判决并发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉求。

被上诉人***答辩称：一、一审法院委托宏业咨询公司对案涉工程造价出具的报告书应作为定案依据。首先，被上诉人对于该造价报告书无异议。双方之间没有书面的工程承包合同，双方之间的谈定的价格上不存在下浮8%情形，造价书也不应有下浮之说。对于宏业咨询公司依据的鉴定材料系上诉人与被上诉人在原审庭审中经过双方质证的材料，应当作为计价的依据。原审法院调取的相关证据材料经质证，且在原审案件中系上诉人提交，无论是否有最终的审理结果，均应视为上诉人对证据材料真实性的确认。二、工程价款应包括规费、税费。（一）原审法院未扣除规费符合法律和事实规定。规费是指按照国家法律、法规规定，由审计政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或者计取的费用，属于建设工程价款的组成部分，应当包括社会保险费、住房公积金、工程排污费等。首先，上诉人在原审提交的相关缴费凭证并非是规费的组成部分，其未有规费的实际发生，不应予以扣除。第二，事实上，在整个施工过程中，上诉人并未对项目提供任何的资金、人力、物资，相反由被上诉人施工的相关范围内的资金、人力、物资等均是由被上诉人自行负责，因案涉工程由被上诉人组织的工人施工，所有施工人员的费用、行政人员的费用、保险等均是被上诉人自主负担，独自发放。就人工工资部分，案涉工程的工人均由实际施工人即被上诉人发放，按照鉴定人鉴定的清单人工费用仅仅只有74元/日，实际被上诉人支付的为200元-300元/日，上诉人已经将所有的费用涵盖在人工费中发放给了工人，故相关规费应涵盖在工程造价中。第三、双方之间对于规费的负担问题，双方并无约定，故上诉人主张扣除该部分费用，没有事实和法律依据。三、上诉人主张工程造价中扣除税费没有事实法律依据。首先，在税法上，税金的缴费主体应当为上诉人，被上诉人作为实际施工人，在税法上并无案涉项目缴纳相关税费的主体资格，税法与本案是两部完全不同的法律体系，不得擅自以自己的主观意识转移纳税的责任。第二，事实上，上诉人对于税金并无实际损失，无权向实际施工人主张扣除税金。在整个施工过程中，被上诉人作为实际施工人，本身并无出具相关发票的资格，上诉人将工程交由实际施工人施工，本应对无法开票的事实有预期。按照施工管理，就材料、器具等款项部分，在施工过程中，实际施工人采购的相关施工器具、材料等所产生的发票均以供应商的名义直接开给上诉人，满足了上诉人销项部分发票的来源，达到了税收抵扣的效果。就人工工资部分，即使被上诉人委托第三方代开发票也只是普通发票，对上诉人而言不能产生抵扣的效果，上诉人就该部分并不会产生实际的损失。第三，双方之间并未对税金是否由被上诉人承担有过约定，上诉人主张扣除税金没有依据。四、上诉人主张水电费没有事实和法律依据。在实际施工中，案涉工程的水是用水井中的水进行施工，未产生用水的费用。关于电费，上诉人在施工中缴纳了己方使用的电费，并向法庭提交了相应的缴费凭证，该部分被上诉人没有缴纳。五、上诉人约定给予被上诉人的房产未实际交付，且客观上也没有交付的可能性，上诉人主张以房抵款的377272元作为已付工程款应予以扣减没有事实和法律依据。虽然被上诉人给上诉人出具了收条用以以房抵债，但该房产未能交付给被上诉人。在原审中，被上诉人向东海县房产交易中心查询，案涉房产已经全部销售完毕，并完成了网签手续，客观上用以抵工程款的房产已经无法交付，抵扣工程款的目的已经无法实现，故该部分不能作为已付工程款的认定。六、上诉人请求扣减7%管理费没有事实和法律依据。上诉人将案涉工程交由被上诉人施工，双方之间没有签订书面的施工合同，双方对管理费并没有任何约定。在工程施工过程中，上诉人对案涉工程没有任何的管理，实际施工都是被上诉人及其儿子李毓在现场进行管理，所有的施工管理均由实际施工人自行负责，在鑫科达公司提交的所有证据材料可以体现只有被上诉人对施工全过程的管理。综上，被上诉人系自然人，是案涉工程的实际施工人，现案涉工程已经竣工验收合格，并已经实际交付使用，被上诉人请求支付工程价款应予以支持。工程价款本身就应有成本、管理费、利润、措施费、规费、税费等组成，鉴定机构的工程鉴定结论符合事实和法律规定。原审法院审理程序合法、事实清楚，请求驳回上诉人的全部请求。

原审被告鑫科达公司未作答辩。

原审第三人郭传财未作答辩。

***向原审法院提出诉讼请求：1.判令**公司支付工程款20063385.38元；2.判令**公司支付以20063385.38元为基数，自2017年12月9日起至实际付清之日止以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的逾期付款损失；3.判令**公司支付窝工损失1400000元；4、判令鑫科达公司在20000000元的范围内对***的上述请求承担支付责任；5.判令**公司、鑫科达公司承担本案全部诉讼费。2019年8月2日，***变更诉讼请求为：1.判令**公司支付工程款19074433.02元；2.判令**公司支付窝工损失2472515.46元（含脚手架延期使用及赔偿费、塔吊延期使用费、钢筋工、瓦工、木工工期延长补偿费用、工程延误导致的人工工资）；3、判令**公司支付逾期付款损失，以21546948.48元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2017年12月9日起计算至实际付清之日；4、判令鑫科达公司在20000000元的范围内对***的上述请求承担连带责任；5、确认***对其承建的案涉工程在拍卖、变卖的所得价款在20000000元的范围内享有优先受偿权；6、判令**公司、鑫科达公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院审理认定事实如下：鑫科达公司开发建设东海县青湖镇某住宅小区工程，并将建设工程发包给**公司建设，**公司将工程分包给***，但双方未签订书面的建设工程合同书。2015年9月10日，**公司和***及案外人唐某亮签订《土建与水电安装配合协议书》，三方就工程水电安装配合事宜达成以下协议：第一条：配合费标准及支付方式：1.乙方（土建承包方）配合丙方（水电安装承包方）施工，由丙方支付乙方施工配合费，丙方支付结算总价款的3%给乙方，在丙方施工的全过程中，除该项配合费外，丙方无须再给乙方支付其他任何形式的费用。款项支付方式：从甲方给丙方的工程款中直接支付给乙方。丙方若不按跳跃支付乙方配合费的，乙方有权立即停止相关配合，并可要求甲方从工程款中扣除该项费用后直接支付给乙方。第二条乙方（土建承包方）义务：一、乙方在各分项工程施工前须与分包单位联系并与配合丙方核对水电安装工程图纸与土建图纸间相关联的尺寸、标高等数据，由乙方所提供的相关数据错误而造成的损失由乙方负责；二、总包单位负责向分包单位提供以下所有必要的施工条件和设施：1.施工用水用电供应。乙方需提供给丙方符合施工安全要求的施工用电一级箱或二级箱共同使用，三级电箱及电线由丙方自理；2.提供工地的塔吊、垂直运输电梯、脚手架供分包单位无偿使用；3.提供通道与场地，负责安排作业面。同时负责分配一间办公室给丙方使用。2014年4月5日，**公司与建筑（钢筋工）承包责任人李洪建签订《建筑作业内部责任合同》甲方委派***为现场负责人。2014年5月30日，**公司与案外人高猛签订《钢管等租赁合架体搭设分包合同》***在甲方处签名。2018年，**公司起诉鑫科达公司追索工程款，案号为（2018）苏0722民初2214号，在诉状中称案涉项目结算价为31825021.42元，后被原审法院驳回诉讼请求。

经***的申请，原审法院委托鉴定，2021年3月16日，鉴定机构出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：涉案工程总造价为25172155.89元。2021年4月19日，鉴定机构出具《工程造价鉴定报告书补充报告》，鉴定意见为：“涉案工程鉴定总价为24644422.09元”。

***和**公司对账，于2021年5月3日签字确认***收到工程款数额为14075665.63元。并签字确认已入账未支付款项为550354.72元。***为**公司垫付款项2345100元。**公司起诉鑫科达公司，支付律师费200000元，诉讼费26500元。**公司主张给付***房屋一套，抵扣工程款377272元，但***主张没有收到该房屋。

一审法院认为，***个人没有施工资质，***和**公司之间的建设工程合同系无效合同。根据***的申请，原审法院组织进行了工程量的鉴定，鉴定机构的最终鉴定意见认定工程总价为24644422.09元，***可参照该数额请求**公司支付工程款。

关于***已经收到的工程款的具体数额问题。***和**公司对账，于2021年5月3日签字确认***收到工程款数额为14075665.63元，该数额是经双方确认的，原审法院予以认定。至于双方签字确认的550354.72元，**公司并未实际支出，该款应由相关单位或个人向***主张，不应计算在**公司支付给***的工程款中。**公司与鑫科达公司之间的诉讼，诉讼产生的律师费和诉讼费，并非***造成的直接损失，不应由***承担，**公司要求该款在工程款中扣除，没有法律依据，不予支持。***和**公司之间虽然有关于以房抵款的合意，但**公司目前无法将房屋交付给***，现实情况是**公司无法履行，不将该款计算入工程款，对该主张予以支持。***为**公司垫付款项2345100元，该款应在***收到的工程款总额中扣减，因此，**公司已经支付给***的工程款为：14075665.63元－2345100元＝11730565.63元。则**公司还欠***工程款为24644422.09元－11730565.63元＝12913856.46元。

关于***主张的窝工损失问题。**公司曾经将部分工程分包，并签订了《土建与水电安装配合协议书》、《建筑作业内部责任合同》、《钢管等租赁合架体搭设分包合同》等，***也在这些文件上签名，况且，***和**公司之间也没有具体的合同明确***的施工范围，工程延期的原因多样，***不能举证证明是**公司造成***窝工，因此，对***关于窝工损失的诉讼请求，不予支持。

关于逾期付款损失的问题。***不能举证证明该工程约定的竣工时间及双方约定的付款时间，对该请求，不予支持。

关于***主张的优先权问题。***作为实际施工人，在**公司怠于行使向鑫科达公司索要工程款的情况下，可以突破合同的相对性，直接对鑫科达公司主张优先受偿权，但应在鑫科达公司欠付工程款范围内主张。

关于鑫科达公司承担连带责任的问题。鑫科达公司作为发包人，未能证明支付给**公司的工程款具体数额，未能证明欠付的工程款的具体数额，应承担举证不能的责任，应在欠付的工程价款范围内承担连带责任。

关于鉴定费的负担问题。因***和**公司没有书面建设工程合同，双方对无法确定工程造价都有责任，鉴定费252000元应由***和**公司各自负担一半，鑫科达公司对**公司负担的鉴定费在欠付工程款范围内承担连带责任。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条之规定，判决如下：一、**公司在判决生效后十日内支付给***工程款12913856.46元；二、鑫科达公司在欠付的工程价款范围内对上述债务承担连带偿还责任；三、***对其承建的青湖镇某住宅小区项目住宅楼还在鑫科达公司名下的房屋，在鑫科达公司欠付的工程款范围内享有优先受偿权；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费156092元，保全费5000元，合计161092元，***负担96548元，**公司负担64544元。鉴定费252000元，由***负担126000元，**公司负担126000元。鑫科达公司对**公司负担的诉讼费及鉴定费在欠付工程价款范围内承担连带责任（案件受理费及鉴定费已由***垫付，**公司、鑫科达公司于判决生效后十日内与判决款项一并支付给***）。

二审期间，**公司向本院提供以下证据：

1．2017年1月20日***书写《证明》一份，以证实**公司员工商某一直参与案涉项目的管理；

2.商某与**公司的聊天记录；

3.施工企业项目经理部审批表；

4．网上申报平台城镇企业职工基本养老保险截屏10页；

5.付款凭单；

6.工商银行电子凭单8页；

证据2-6证明商某是**公司的员工，**公司派人参与整个项目管理并发放工资。

7.**公司财务人员小雪聊天记录；

8.付款凭单及电子付款凭证4页。

证据7-8证明**公司支付案涉工程工地上的电费以及材料、保险等相关费用。

经质证，***对证据1的真实性予以认可，但认为商某系***向**公司借用，且工资是***负担，短期借用行为不应视为对案涉现场的管理。对证据2-7的真实性、合法性及关联性均不予认可。对证据8的关联性不予认可。综合质证认为**公司主张参与管理没有事实依据，不应支持其观点。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

本案二审期间的争议焦点为：一、宏业咨询公司以**公司与鑫科达公司之间的投标报价清单作为计价依据是否妥当；二、工程造价中应否扣除税金；三、工程造价中应否扣除规费；四、工程造价中应否扣除水电费；五、工程造价中应否扣除7%的管理费；六、**公司已付工程款如何认定；七、***是否有权主张本案的工程款。

一、关于宏业咨询公司以**公司与鑫科达公司之间的投标报价清单作为计价依据是否妥当的问题；本院经审查：首先，**公司与***之间未签订书面的施工合同，**公司称双方口头约定以定额价下浮8%作为工程款计价依据，但***对此予以否认，且**公司本案中亦未提交其他充分证据予以证明，故本院对其该主张不予采纳。其次，**公司与鑫科达公司之间的投标报价清单虽系在另案中调取，但在本案一审中已经法庭组织质证，与本案有直接关联性。再次，***对于一审法院及宏业咨询公司以该投标报价清单作为计价依据所出具的鉴定报告予以认可。最后，在***与**公司对于工程计价标准没有明确约定的情况下，一审法院以**公司与鑫科达公司之间的投标报价清单作为计价依据并无不当。**公司的此点上诉理由没有依据，本院不予采纳。

二、关于工程造价中应否扣除税金的问题；本院经审查认为，税金系工程价款的组成部分，且**公司与***就税金由谁承担问题未作明确约定，故**公司要求从工程价款中扣除税金的理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。

三、关于工程造价中应否扣除规费的问题；本院经审查认为，规费系工程价款的组成部分，且**公司与***就规费由谁承担问题未作明确约定，故**公司要求从工程价款中扣除规费的理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。

四、关于工程造价中应否扣除水电费的问题；本院经审查认为，***在本案中提交了相关的缴纳电费的凭证，能够证明***实际负担了施工期间的电费，***主张施工期间用水系用井水，不产生水费。故**公司主张在工程造价中应否扣除水电费没有事实和法律依据，本院不予采纳。

五、关于工程造价中应否扣除7%管理费的问题；本院经审查，**公司在本案中主张其与***约定收取工程总价7%的管理费，***对此虽予以否认，但在***向一审法院提交的《土建工程结算书》中明确列明1-6号楼对应的管理费金额，经过计算管理费的比例均为工程造价的7%，因该《土建工程结算书》系***自己制作并作为向**公司主张工程款的依据，应当视为***对其应承担7%管理费的自认。案涉工程鉴定总价为24644422.09元，***应承担的管理费金额为1725109.55元（24644422.09元×7%），该部分管理费应当从***应得的工程总造价中予以扣除。**公司的此点上诉理由成立，本院予以支持。**公司还应支付***工程款为11188746.91元（24644422.09元－11730565.63元-1725109.55元）。

六、关于**公司已付工程款如何认定的问题；本院经审查：（一）关于双方签字确认的550354.72元材料款，**公司认可并未实际支付给相应的材料供应商，***认可由供应商向其主张款项，故上述费用不应计算在**公司已支付的工程款中。（二）关于以房抵工程款377272元，**公司二审中认可房屋至今未实际交付给***，故不应将该款项计入**公司已付工程款。（三）关于***主张为**公司垫付2345100元，***在一审中均已提交了相应的银行凭证予以证明，本院予以确认。

七、关于***是否有权主张本案工程款的问题；**公司主张在案涉工程未验收合格的情况下***无权要求其支付工程款，本院经审查认为，根据***一审中提交的《工程竣工铭牌》照片，能够证明案涉工程于2018年11月18日已经竣工验收合格，工程款的支付条件已经具备，故**公司应当向***承担支付工程款的责任。

另，关于***在本案中所主张的优先受偿权问题；本院经审查，一审判决第三项支持了***的该项诉求，虽然鑫科达公司对此未提出上诉，但本院认为如果一审判决存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，二审人民法院应当依职权予以纠正。本案中，***作为案涉工程的实际施工人，其主张建设工程价款优先受偿权没有法律依据，本院对其该项诉求依法不予支持。一审判决支持不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人**公司关于应当扣除7%管理费的上诉理由成立，本院予以支持，其它的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、维持江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初6600号民事判决第二、四项；

二、撤销江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初6600号民事判决第三项；

三、变更江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初6600号民事判决第一项主文为：苏州**建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付给***工程款11188746.91元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费156092元，保全费5000元，合计161092元，由***负担77441元，**公司负担83651元。一审鉴定费252000元，由***负担126000元，**公司负担126000元。二审案件受理费156092元，由***负担20852元，**公司负担135240元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　淼

审 判 员　　张淑媛

审 判 员　　程　艳

二〇二一年十二月十七日

法官助理　　徐林杉

书 记 员　　刘玲玲

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理一律使用裁定。