常熟市常盛重工钢结构有限公司与苏州市瑞泰建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏05民终3571号

上诉人（原审被告）：苏州市瑞泰建设工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区东吴北路109号1幢8层C801室。

法定代表人：黄龙，执行董事。

委托诉讼代理人：程俊，江苏百年东吴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：常熟市常盛重工钢结构有限公司，住所地江苏省常熟市支塘镇蒋巷村。

法定代表人：周斌，董事长。

委托诉讼代理人：杜存朋，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梅梦倩，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。

原审被告：**，男，1975年10月30日出生，汉族，住江苏省泰兴市。

委托诉讼代理人：孙书同，江苏显允律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭志刚，江苏显允律师事务所实习律师。

原审被告：肖锋，男，1979年7月16日出生，汉族，住江苏省泰兴市。

原审被告：鞠永胜，男，1959年12月11日出生，汉族，住江苏省泰兴市。

原审被告：常州市市政建设工程有限公司，住所地江苏省常州市青洋北路158号。

法定代表人：赵昔生。

原审被告：苏州市相城区交通运输局，住所地江苏省苏州市相城区行政中心2号楼南楼。

法定代表人：丁盛义，局长。

委托诉讼代理人：朱永新，江苏新天伦（北京）律师事务所律师。

原审被告：苏州市相城交通建设投资（集团）有限公司，住所地江苏省苏州市高铁新城南天成路58号。

法定代表人：谢振华，董事长。

委托诉讼代理人：姚芳，江苏同益大地律师事务所律师。

上诉人苏州市瑞泰建设工程有限公司（以下简称瑞泰公司）因与被上诉人常熟市常盛重工钢结构有限公司（以下简称常盛公司）、原审被告**、肖锋、鞠永胜、常州市市政建设工程有限公司（以下简称常州市政公司）、苏州市相城区交通运输局（以下简称相城交通局）、苏州市相城交通建设有限责任公司（以下简称相城交建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院(2016)苏0507民初3240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

瑞泰公司上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判瑞泰公司无须承担连带清偿责任，案件受理费由常盛公司负担。事实和理由：一、一审中常盛公司主张工程总价款为11560487元，常盛公司在诉状中明确表示400万元工程款暂不主张，剩余工程款7560487元，认可瑞泰公司代**支付了430万元，但事实上瑞泰公司已经向常盛公司支付550万元，常州市政公司代**支付了357万元，瑞泰公司和常州市政公司合计向常盛公司支付了907万元，故常盛公司的诉讼请求不成立。二、代表常盛公司签订合同、收款的平文彬曾是常盛公司的法定代表人、股东，在承接案涉工程时以常盛公司法定代表人、总经理名义对外联系，代表常盛公司签订了本案合同。平文彬于2014年1月28日代表常盛公司作出承诺，放弃向瑞泰公司、常州市政公司主张权利。常盛公司在庭审中承认平文彬是该项目的经办人，对承诺书的真实性无异议，常盛公司法定代表人变更并不影响常盛公司在本工程中对平文彬的授权。故常盛公司无权向瑞泰公司、常州市政公司主张权利。三、江苏益众建设工程有限公司（以下简称益众公司）与常盛公司签订的合同中约定材料单价为11100元/吨，暂定为930吨。合同明确约定本合同工程将按照工程量最终审计决算价为准。瑞泰公司认为审计工程量不仅包括使用量，还应包含价格，从合理公平的角度上，应按审定价结算，工程总价款约为855万元。故常盛公司的诉讼请求不成立。四、常盛公司不是实际施工人。常盛公司与益众公司签订的桥梁钢结构合同，按合同所需提供钢梁的制作、安装、运输等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非普通劳务作业，被拖欠的工程量并非劳务分包费用。根据审计报告可见，工程款中绝大部分是材料款。五、常盛公司与益众公司的合同因常盛公司具有专业资质，故双方之间的分包合同有效。常盛公司只能按照合同相对性原则向益众公司主张权利，瑞泰公司无需承担连带责任。

常盛公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、瑞泰公司有关其已支付550万元，常州市政公司代**支付357万元合计付款907万元缺乏有效根据。瑞泰公司所称的477万元涉及案外单位，常盛公司在一审中已明确表示今后另行核算主张，一审已对该争议金额暂予扣除，不影响本案裁判金额的正确性。二、瑞泰公司有关平文彬有权代表常盛公司放弃权利理由不成立，缺乏相应证据，且承诺书内容不明确。平文彬在2014年1月28日既不是法定代表人，又不是公司股东，无权对公司资产作出重大利益处分，仅仅是作为原业务经办人协助常盛公司催讨以往的应收账款。三、瑞泰公司主张涉案工程材料单价按照审定价结算缺乏依据。四、瑞泰公司以常盛公司不是实际施工人，分包合同有效为由主张无需承担连带责任是对法律规定的错误理解。综上，请求驳回上诉，维持原判。

**述称：我方对一审判决有异议。一审时我方申请调取常州市政公司的付款材料，可以证明常州市政公司代我方支付常盛公司工程款357万元。**以益众公司名义与常盛公司签订的施工合同中工程价款不合理偏高，当时是为了在最终结算时向瑞泰公司、常州市政公司多结算工程款才签订如此高的价格，该价格远超过审计价格，是不合理的。平文彬代表常盛公司与益众公司签订施工合同，代表常盛公司收取工程量，**不可能知道常盛公司内部人员变更情况，平文彬在承诺书中作出的放弃承诺可以代表常盛公司。

相城交通局述称：一审判决我方不承担责任，我方对此没有异议。

相城交建公司述称：我方作为实际发包人已支付完工程款，与本案其他当事人没有权利义务关系，不应当承担付款义务。

肖锋、鞠永胜、常州市政公司二审未答辩。

常盛公司向一审法院起诉请求：1、**、肖锋、鞠永胜赔付工程款3260487元及自2013年12月1日起至判决生效之日止按照银行同期同类贷款利率的利息；2、瑞泰公司、常州市政公司、相城交通局、相城交建公司在上述付款义务范围内承担连带清偿责任；3、案件诉讼费用由**、肖锋、鞠永胜、瑞泰公司、常州市政公司、相城交通局、相城交建公司承担。

一审法院认定事实：2008年4月7日，苏州市相城区交通局乡公路办公室向常州市政公司发出中标通知书，确认常州市政公司经招投标小组评议成为苏州市相城区华元西路工程HYXL-1合同段的中标单位。2008年4月20日，苏州市相城区交通局乡公路办公室作为发包人、常州市政公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，载明：工程内容为华元西路工程HYXL-1合同段中道路、排水、桥梁工程及附属设施。计划开工日期2008年4月1日，计划竣工日期2008年10月31日。工程价款83679948.01元。通用条款38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同另对其他事项作了约定，并由苏州市相城区交通局乡公路办公室、常州市政公司盖章确认。

华元西路工程HYXL-1标段工程于2008年4月28日开工，于2010年4月28日竣工并经验收，现已交付使用。苏州市相城区审计局于2013年11月27日出具相审基报[2013]166号审计报告，被审计单位为：相城交建公司，审计项目为：苏州市相城区华元西路工程HYXL-1合同段工程建设项目竣工结算的审计，该报告载明：该建设项目设计为市政道路工程，为相城区主要城市主干道，全长1.5km。该工程发包方式为公开招标，采用公路工程招标程序，由常州市政公司中标负责施工，竣工验收证书实际施工工期为2008年4月28日开始施工至2010年4月28日竣工。经审计，最终审定该工程的总造价为101707599元。分部分项工程量清单计价表载明：桥梁工程：……3、斯瓦特普鲁克桥，钢拱，材质Q345QD工字钢/Q235型钢，工程数量271.507吨，综合单价8495.57元，合价2306606.72元。预埋铁件（钢），工程数量4488kg，单价8.75元，合价39270元。4、玛利桥，钢拱，材质Q345QD工字钢/Q235型钢，工程数量242.84吨，综合单价8495.57元，合价2063030.24元。预埋铁件（钢），工程数量1672kg，单价8.75元，合价14630元。5、西芝加哥中心桥（克拉克桥），钢结构叠合梁，材质Q345QD工字钢，工程数量268.13吨，综合单价8495.57元，合价2277942.67元。装饰钢桁梁及斜腿，工程数量13.13吨，单价8629.17元，合价13301元。6、东芝加哥中心桥（范布伦桥），钢结构叠合梁，材质Q345QD工字钢，工程数量203.67吨，综合单价8495.57元，合价1730326.72元。预埋铁件（钢），工程数量1364kg，单价8.75元，合价11935元。

又查，2008年4月12日，瑞泰公司作为甲方，**作为乙方签订《劳务分包合作协议书》，约定由**承包案涉四座桥梁的施工及桥梁装修等（台背回填土方工程、桥面沥青工程及建设方另行招标的除外），包工包料保安全文明包质量，四座钢结构桥梁除钢结构部分由专业分包队伍施工安装外，其余部分均由乙方自行施工，不得转包（钢结构部分施工安装与总承包单位直接签订安装分包合同除外，钢结构施工款项直接与乙方结算）。

2008年7月1日，益众公司作为甲方、常熟市常盛轻钢材料有限公司作为乙方（后名称变更登记为常盛公司）签订《相城区华元西路工程HYXL-1标桥梁钢结构施工合同》一份，约定：工程概况包括斯瓦特普鲁克桥、玛利桥、克拉克桥、范布伦桥，主要工作为加工、防腐、运输、安装及预埋件。主要工程量严格按照图纸加工、安装，甲方提供现场用电。本项目中标价即合同价为10320000元，单价为每吨11100元（不含税金），暂定为930吨。本合同工程将按照工程量最终审计决算价为准（包括钢结构、焊钉、销栓等工作量）。合同签好，甲方支付给乙方定金（壹佰万元整），供订材料使用，所有材料到厂后甲方再支付总价的百分之二十，在安装前付到总价的百分之四十，使用钢结构安装结束验收合格后付到总价的百分之七十，剩余的百分之三十在工程审计结束后一次性付清。本合同项目的工期从合同签订之日算起，乙方在2008年10月31日前完成合同工程量。合同另对其他事项进行了约定，益众公司、常熟市常盛轻钢材料有限公司盖章确认，见证人处加盖常州市市政建设工程有限公司华元西路一标项目部章。

再查，平文彬于2014年1月28日出具承诺书，载明：承诺人常盛公司（平文彬），承诺人在华元西路一期工程只与**存在合同关系，与常州市政公司、瑞泰公司不存在合同关系。承诺人在此承诺：不再向常州市政公司、瑞泰公司主张任何权利，也不再到政府部门上访、闹事。如果承诺人违反上述承诺，同意向常州市政公司支付100000元违约金。

另查，常熟市常盛轻钢材料有限公司原法定代表人为平文彬，于2013年1月15日经核准变更法定代表人为邵建华，后又于2013年8月14日变更工商登记名称为常熟市常盛重工钢结构有限公司，该公司具有钢结构工程专业承包贰级资质。

益众公司于2006年12月8日经核准开业，股东为**、肖锋，**为法定代表人。该公司经营范围为：道路、桥梁工程建筑施工；房屋工程建筑施工；室内外装饰装修工程设计、施工；工程挖土、运土；工程排水；电气及管道设备安装。2015年8月28日，该公司召开股东会决议解散。2015年11月4日，泰兴市市场监督管理局受理该公司清算组成员备案，清算组成员为**、肖锋、鞠永胜，**为负责人。2015年11月9日，该公司清算组成员出具清算报告，确认清算组已通知公司所有债权人，并于2015年9月1日在扬州晚报上发布公告，至清算报告出具之日，该公司已清算完毕。**及肖锋作为该公司股东出具确认意见，确认报告内容不含虚假，如有虚假愿承担一切法律责任。同日，该公司出具公司注销登记申请书，确认债权债务已清理完毕，声明落款处由**签字、该公司盖章。2015年12月2日，益众公司经核准注销。

还查，常盛公司曾就案涉工程款以瑞泰公司、益众公司为被告向一审法院起诉，一审法院于2015年12月8日立案受理后，常盛公司于2016年5月24日申请撤诉，一审法院裁定予以准许。

审理中，常盛公司、瑞泰公司一致确认，常盛公司已收到瑞泰公司支付的案涉工程款合计4300000元。瑞泰公司主张另向常盛公司支付1200000元，**主张由常州市政公司代其向常盛公司支付3570000元，以上合计4770000元。常盛公司明确，对于该4770000元的支付存有异议，但其公司同意对于该款在其应得的工程款中暂予扣除后计算，待其核实支付情况后另案主张。

以上事实，由当事人提供的身份信息、工商信息，中标通知书，《建设工程施工合同》，审计报告，《劳务分包合作协议书》，《相城区华元西路工程HYXL-1标桥梁钢结构施工合同》，泰兴市市场监督管理局工商档案材料，竣工结算造价汇总表，一审法院调取的竣工验收证明、《建设工程施工合同》、民事裁定书等及当事人陈述附卷佐证，一审法院予以认定。

本案的争议焦点：

一、本案中尚应支付常盛公司的工程款。

常盛公司主张，其按照《相城区华元西路工程HYXL-1标桥梁钢结构施工合同》进行了施工，工作内容包括斯瓦特普鲁克桥、玛利桥、克拉克桥、范布伦桥的加工、防腐、运输、安装及预埋件，合同约定工程价款结算方式为：单价为每吨11100元，不含税金，工程量以最终审计决算为准（包括钢构件、焊钉、销栓等工作量）。现其愿意按照审计报告确认的上述桥梁所涉钢结构总量即1006.801吨（包含钢拱、预埋铁件、钢结构叠合梁、装饰钢桁梁及斜腿）以前述单价计算，取整合计11175491元[11100×（271.507+4.488+242.84+1.672+268.13+13.13+203.67+1.364）]，该款不含税，再计算3.445%的税金确定工程总价为11560487元。

瑞泰公司认为，常盛公司未能举证证明其实施了上述工程，不应取得工程价款。即使应当支付，依据《相城区华元西路工程HYXL-1标桥梁钢结构施工合同》约定，工程量结算按照审计报告确定，应当包括工程量和单价，故应得工程价款应当按照审计报告确定上述桥梁钢结构部分总价款确定。

一审法院认为，相城区华元西路工程HYXL-1合同段工程系通过招投标方式发包给常州市政公司施工，该招投标合同明确约定“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。益众公司将该合同段工程中的斯瓦特普鲁克桥、玛利桥、克拉克桥、范布伦桥的加工、防腐、运输、安装及预埋件工作分包给常盛公司，现无证据证明益众公司取得该工程征得了发包人同意，也无证据证明其分包征得了发包人的同意，且相城交通局明确否认同意分包，故《相城区华元西路工程HYXL-1标桥梁钢结构施工合同》系违法分包应为无效。鉴于相城区华元西路工程HYXL-1合同段整个工程已经竣工验收并交付使用，对于常盛公司要求依据合同约定支付工程价款的诉讼请求，一审法院予以支持。《相城区华元西路工程HYXL-1标桥梁钢结构施工合同》约定，单价为每吨11100元（不含税金），按照工程量最终审计决算价为准（包括钢构件、焊钉、销栓等工作量），现常盛公司自愿以审计报告确定的斯瓦特普鲁克桥、玛利桥、克拉克桥、范布伦桥涉及的钢结构工程量计算工程价款，与法不悖，一审法院予以准许，经计算工程价款为11175491元（取整）。常盛公司要求计算税金，并无合同约定，一审法院不予支持。从付款情况可以印证常盛公司参与了案涉工程的施工，瑞泰公司认为常盛公司未实际施工以及应当参照审计报告确定单价计算工程价款的主张，缺乏相应依据，一审法院不予采纳。扣除前述常盛公司确认已经收到的工程款4300000元和同意暂予扣除的4770000元后，本案中益众公司尚应支付常盛公司的工程款2105491元。根据常盛公司与益众公司双方合同中关于最后一笔工程款至工程审计结束后一次性付清的约定，结合审计报告于2013年11月27日出具的事实，常盛公司要求该款自2013年12月1日起至判决生效之日止按照银行同期同类贷款利率的利息的诉讼请求，与法有据，一审法院予以支持。

二、**、肖锋、鞠永胜应否承担责任。

常盛公司主张，益众公司注销时，清算组成员**、肖锋、鞠永胜未按法律规定通知常盛公司，应对本案工程款承担赔偿责任。

**认为，益众公司注销前曾经电话通知过常盛公司，其个人在清算过程中并未违反法律规定，不应承担责任。

一审法院认为，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，益众公司与常盛公司之间签订合同，由常盛公司实际施工案涉钢结构工程，根据本案前述查明情况，益众公司应当清楚常盛公司对其公司享有债权，在常盛公司与其公司未有对账结算的情况下，清算组成员应当将解散事宜通过书面方式通知常盛公司。同时，案涉工程位于苏州市相城区，益众公司承接的工程超出了其注册地范围，其应当按照规定至少在符合要求的报纸上进行公告，其现其仅在扬州晚报上刊登公告，明显不当。现因清算组未按规定履行通知义务，导致常盛公司未能及时申报债权而未获清偿，常盛公司要求清算组成员**、肖锋、鞠永胜承担赔偿责任，合法有据，一审法院予以支持，即**、肖锋、鞠永胜应赔偿常盛公司工程款2105491元及该款自2013年12月1日起至判决生效之日止按照银行同期同类贷款利率的利息。

三、瑞泰公司、常州市政公司、相城交通局、相城交建公司应否承担责任。

常盛公司主张，常州市政公司是总承包方，将工程违法转包给瑞泰公司，瑞泰公司再违法转包给**，**以益众公司名义交常盛公司施工，因此，瑞泰公司、常州市政公司应当对上述款项承担连带清偿责任。相城交通局是该工程的发包方，相城交建公司自愿作为该工程实际发包方，系加入债务，故相城交通局、相城交建公司应共同作为发包方对上述款项承担连带清偿责任。

**认为，瑞泰公司将相城区华元西路工程HYXL-1合同段的包括案涉钢结构工程在内的部分工程分包给其个人，但其为益众公司法定代表人，该行为是职务行为，之后益众公司再将钢结构工程交给常盛公司施工。

瑞泰公司认为，常州市政公司将相城区华元西路工程HYXL-1合同段的部分工程分包给其公司，包括案涉四座桥梁的钢结构工程，其公司再将部分工程的劳务及案涉钢结构工程分包给**。基于前述平文彬在常盛公司的特殊身份，现平文彬已经代表常盛公司承诺放弃要求其公司承担任何责任，常盛公司无权再向其公司主张。

相城交通局认为，苏州市相城区交通局乡公路办公室系相城交通局的下设机构，因相城交通局组织实施该项目，故由办公室盖章，实际项目的实施管理是相城交建公司承担。其与常盛公司无法律与事实上的权利义务关系，相城区华元西路工程HYXL-1合同段工程经竣工验收、审计结算，工程款已经足额支付。

相城交建公司认为，其系相城区华元西路工程HYXL-1合同段工程的实际发包人，工程款均由其公司向常州市政公司足额支付，其与常盛公司无法律与事实上的权利义务关系。

瑞泰公司为证明其主张，向一审法院提供（2015）苏中商终字第00221号民事判决书打印件，证明平文彬是常盛公司的原法定代表人，也是大股东。经质证，常盛公司对于该证据真实性无异议，平文彬系其公司委派出去催讨案涉工程款的人员，为能拿到工程款，平文彬应瑞泰公司要求不得以才签字，且平文彬无权代表公司对如此重大的权益做出处分，该承诺未经其公司盖章确认，不能代表其公司同意。

相城交建公司为证明其主张，向一审法院提供付款凭证若干并附清单，证明其已经向常州市政公司支付工程款合计101707599元，与审计报告最终确认的金额一致，工程款已付清。经质证，常盛公司对于该组证据真实性及付款时间、金额无异议，但认为不能证明所有款项系支付相城区华元西路工程HYXL-1合同段的工程款。其他到庭当事人对于上述证据无异议。

一审法院认为，相城区华元西路工程HYXL-1合同段工程经招投标，苏州市相城区交通局乡公路办公室作为发包人、常州市政公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性、禁止性规定，应为合法有效。苏州市相城区交通局乡公路办公室系相城交通局的下设机构，无诉讼主体资格，应由相城交通局作为发包人承担该合同的权利义务。相城交建公司自愿作为实际发包人承担权利义务，一审法院予以准许。基于前述认定，常盛公司与益众公司之间的建设工程施工合同因违法分包而无效，常盛公司要求转包人、违法分包人对欠付工程款本息承担连带责任，一审法院予以支持。本案中，根据瑞泰公司陈述，可以认定常州市政公司将案涉工程在内的相城区华元西路工程HYXL-1合同段部分工程分包给瑞泰公司，瑞泰公司主张其系再行将其中部分工程分包给**，之后再以益众公司名义交常盛公司施工，对于**签订合同时的身份，一审法院认为，该分歧并不影响本案违法转包主体的责任承担，故常州市政公司、瑞泰公司应对上述工程款2105491元及利息承担连带清偿责任。对于平文彬所出具的承诺书，一审法院认为，平文彬在出具承诺时已非常盛公司的法定代表人，即使平文彬有代常盛公司催讨、收取工程款的行为，瑞泰公司或常州市政公司也不能仅以此为由认为其有权可以代常盛公司作出放弃权利的承诺，瑞泰公司现未能举证证实平文彬系经常盛公司授权作出该承诺，且常盛公司对此亦不予认可，故该承诺效力不能及于常盛公司，一审法院对于瑞泰公司的该辩解不予采纳。根据相城交通局、相城交建公司提供的证据，可以证实发包人已经向常州市政公司足额支付了工程款，故常盛公司要求相城交通局、相城交建公司承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，最高人法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、**、肖锋、鞠永胜于本判决生效之日起十日内赔偿常熟市常盛重工钢结构有限公司人民币2105491元及该款自2013年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的利息（如采用转账方式支付，请汇入常熟市常盛重工钢结构有限公司指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。二、苏州市瑞泰建设工程有限公司、常州市市政建设工程有限公司对于上述第一项付款义务承担连带清偿责任。三、驳回常熟市常盛重工钢结构有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费收取为26724元，保全费5000元，公告费600元，合计32324元，由常熟市常盛重工钢结构有限公司负担4131元，苏州市瑞泰建设工程有限公司、常州市市政建设工程有限公司负担28193元（苏州市瑞泰建设工程有限公司、常州市市政建设工程有限公司分别负担之款，常熟市常盛重工钢结构有限公司已自愿垫付，不再退还，苏州市瑞泰建设工程有限公司、常州市市政建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内直接给付常熟市常盛重工钢结构有限公司）。

二审中，当事人未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。

二审中，对于益众公司与常盛公司签订的施工合同约定的单价，常盛公司称该价格是根据当时市场价协商确定的，**则称该价格是**与常盛公司故意串通起来将价格太高以便从瑞泰公司、常州市政公司处多拿钱。

常盛公司与瑞泰公司确认2014年1月28日平文彬代表常盛公司收取了70万元工程款。

二审另查明，2014年1月28日平文彬收取瑞泰公司七张面值10万元的承兑汇票并向瑞泰公司出具收条一份，收条载明：“收到苏州市瑞泰建设工程有限公司钢结构工程款人民币金额（大写）：柒拾万元（小写）：700000-。其中承兑汇票：柒拾万元。……收款单位：常熟市常盛重工钢结构有限公司，收款人：平文彬，收款日期：2014.1.28”

二审再查明，涉案华元西路工程HYXL-1标段工程于2010年11月25日竣工验收，开工日期为2008年4月28日，竣工日期为2010年4月28日。

二审中，瑞泰公司出具书面情况说明，明确截止2018年5月30日，瑞泰公司与**之间工程款审计结算额为42156902元，代缴税金2193177元，代垫其他款项5325832元，应付工程款34637893元，已付工程款34419037元，尚欠**工程款218856元，不包括**因违约应当向瑞泰公司支付的违约金、损失。相城交建公司向本院出具书面情况说明，明确常州市政公司就本项目在2008年的投标文件，由于时间长远，并未找到，故不能确定常州市政公司就本案六座桥梁的钢结构单价投标报价。

以上事实由平文彬出具的收条、竣工验收证书、瑞泰公司出具的情况说明、相城交建公司出具的情况说明以及各方当事人二审陈述予以证实。

本院认为，相城交通局将涉案华元西路工程HYXL-1合同段中道路、排水、桥梁工程及附属设施发包给常州市政公司。根据瑞泰公司的陈述，常州市政公司将部分工程分包给瑞泰公司。瑞泰公司又将部分工程分包给**。**以其为法定代表人的益众公司名义与常盛公司签订涉案桥梁钢结构施工合同。因相城交通局、相城交建公司明确否认同意分包，故常州市政公司与瑞泰公司之间的分包合同关系无效，瑞泰公司与**之间的分包合同关系无效，益众公司与常盛公司之间的分包合同关系无效。常盛公司按照涉案桥梁钢结构施工合同约定进行了桥梁钢结构的施工，现涉案于2010年11月25日竣工验收且已交付使用，常盛公司作为涉案桥梁钢结构工程的实际施工人有权参照桥梁钢结构施工合同约定的工程款结算方式向益众公司主张工程款。益众公司在清算时未按规定履行通知义务，导致常盛公司未能及时申报债权获得清偿，一审法院据此支持常盛公司要求清算组成员**、肖锋、鞠永胜承担赔偿责任并无不当。

常盛公司与益众公司签订的钢结构施工合同约定本合同工程将按照工程量最终审计决算价为准，常盛公司认为应当按照合同约定的11100元/吨单价并结合审计工程量结算工程价款；瑞泰公司则认为合同有关工程决算的约定不仅包含审计工程量，还包含审计工程单价；**认为益众公司与常盛公司签订的施工合同中工程价款不合理偏高，当时是为了在最终结算时向瑞泰公司、常州市政公司多结算工程款才签订如此高的价格。对于该争议问题，本院结合现有证据作如下分析：首先、常盛公司与益众公司签订的桥梁钢结构工程施工合同中约定了本合同工程将按照工程量最终审计决算价为准，该约定一方面表明常盛公司应当知晓涉案工程的分包、转包情况以及最终需政府审计的情况；另一方合同有关审计决算价的约定是存在争议的，亦包含了最终的结算需按照审计确定的工程量以及工程单价的意思。该约定属于约定不明确，在双方未就此达成一致意见的情况下，具体采用何种解释应结合公平原则并探究合同签订双方的真实意思表示。其次、施工合同约定的单价每吨11100元与政府审计价8500元左右相差近2500元，相城交通局与常州市政公司签订的总包合同约定是采用固定单价确定工程价款，工程系政府工程，需要经过财政审计，现政府审计价8500元左右应为当时合同约定的固定单价。总包合同签订于2018年4月20日，常盛公司与益众公司施工合同签订于2008年7月1日，两者相距时间极短，不存在市场在短期内出现大幅价格波动的可能。常盛公司、益众公司在总包合同单价应为8500元左右的情况下仍约定11100元的高价明显与常理不符。**在诉讼中明确涉案合同约定的11100元/吨的单价并非双方真实意思表示，而是**与常盛公司故意串通起来将价格抬高以便从瑞泰公司、常州市政公司处多拿钱。虽**未提供证据，但其有关施工合同中约定不合理高价是常盛公司与益众公司为了从瑞泰公司、常州市政处取得额外报酬的陈述具有一定的可信性。再次、司法解释规定实际施工人可以突破合同相对性向违法转包人、分包人主张权利是基于维护施工农民工的合法权益。常盛公司主张11100元/吨的单价是当时的市场价格，但涉案工程系政府工程，需要政府审计，政府最终审计价仅为每吨8500元左右。即便常盛公司的主张成立，亦说明在常盛公司施工期间钢材价格发生了大幅度的降价，在常盛公司与益众公司签订的施工合同有关结算存在争议的情况下，基于公平原则和诚实信用原则，亦应当对该结算条款作出按照审计工程款以及工程价进行结算的解释。综上，常盛公司与益众公司签订的桥梁钢结构工程施工合同有关审计决算价的约定包含了最终的结算需按照审计确定的工程量以及工程单价的意思，结合常盛公司与益众公司签订合同的实际情况以及审计单价与合同约定单价存在不合理偏差的情况下，本院采信瑞泰公司有关工程按照审计确定的工程量以及工程单价进行结算的上诉主张。

常盛公司施工的桥梁钢结构工程应按照审计确定的工程量以及工程单价进行结算，相应的工程总造价为8457042.35元。在扣除常盛公司自愿暂予扣除的4770000元以及常盛公司自认已收到的工程款4300000元后，益众公司无需再支付常盛公司工程款，本院据此驳回常盛公司的诉讼请求。

综上所述，瑞泰公司的上诉请求成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销苏州市相城区人民法院(2016)苏0507民初3240号民事判决；

二、驳回常熟市常盛重工钢结构有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费26724元、保全费5000元、公告费600元，合计32324元，由常熟市常盛重工钢结构有限公司负担；二审案件受理费26724元，公告费600元，合计27324元，由常熟市常盛重工钢结构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　斌

审判员　曾雪蓉

审判员　叶　刚

二〇一八年七月二日

书记员　郭　玮