郴州市宇兴劳务派遣有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘10民终1296号

上诉人(原审原告)：郴州市宇兴劳务派遣有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区东风路龙泉名邸三期23栋626房。

法定代表人：刘洪珍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱斌，湖南奋斗者律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴志律，湖南奋斗者律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年8月7日出生，汉族，住湖南省桂阳县。

委托诉讼代理人：吴元军，桂阳县东升法律服务所法律工作者。

原审第三人：江西南方矿山建设有限公司，住所地江西省分宜县朝阳路298号。

法定代表人：徐海根，该公司董事长。

上诉人郴州市宇兴劳务派遣有限公司（以下简称郴州宇兴公司）与被上诉人***、原审第三人江西南方矿山建设有限公司劳动争议一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2021）湘1021民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理，现已审理终结。

郴州宇兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判郴州宇兴公司无需支付任何费用；2.一二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审认定事实错误。1.***与郴州宇兴公司的劳动关系因双方在2018年1月17日签订书面《解除劳动合同协议书》而解除。《解除劳动合同协议书》明确约定了郴州宇兴公司不再支付任何款项，即使后续又建立劳动关系，此前所有的权利义务也已处理完毕，一审法院在***不认可但又不鉴定的情况下，不采信该解除协议，明显错误。2.一审法院一方面认定***在郴州宇兴公司工作至2020年10月29日，一方面又判决解除双方劳动关系，明显相互矛盾。3.郴州宇兴公司是根据***的申请才未购买工伤保险以外的其他社会保险，且已将保险费发放给了***，并未造成***损失。同时，一审判决解除劳动关系也是因***主动提出，***不符合《失业保险条例》第十四条规定的“非因本人意愿中断就业”的领取失业保险金的条件。

***辩称，郴州宇兴公司的上诉不能成立，应予驳回。1.关于劳动关系是否已解除的问题。《解除劳动合同协议书》的“***”签字不是***所签。即使该签名系***所签，也因郴州宇兴公司违反劳动合同法第四十二条和职业病防治法第三十五条的规定，未对***进行离岗前体检，自始不具有解除劳动关系的法律效力。***被诊断为职业病后，是郴州宇兴公司积极办理工伤认定、劳动能力鉴定等手续，双方对存在劳动关系的事实并无异议，郴州宇兴公司至今未向***支付工伤保险待遇，因此，双方劳动关系持续至今。2.关于失业保险问题。郴州宇兴公司除工伤保险外，未购买其他任何社会保险，郴州宇兴公司所称已发放保险费与事实不符。郴州宇兴公司未为***购买失业保险，势必给***造成经济损失，故一审法院判决支付一定金额的失业保险金和生活补助金，于法有据。3.一审法院计算工伤保险待遇时，核定计算基数错误，采信证据错误。***的工伤保险计算基数应按月工资7000元或者郴州市人力资源社会保障局、郴州市统计局发布的2017年全市城镇非私营单位在岗职工平均工资确定统筹月平均工资5068元计算。

江西南方公司未发表陈述意见。

郴州市宇兴劳务派遣有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令郴州宇兴公司无需支付***经济补偿金29,898元、一次性伤残补助金64,779元、一次性工伤医疗补助金74,745元、一次性伤残就业补助金74,745元；二、本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：郴州宇兴公司于2011年5月4日成立，经营范围为劳务派遣服务、人力资源招聘、推荐等。江西南方公司于2005年12月29日成立，经营范围为矿山工程施工、隧道工程、土石方工程等。2014年3月***入职郴州宇兴公司，并由郴州宇兴公司派遣至江西南方公司驻宝山项目部从事井下工作至2017年12月。期间工资由江西南方公司按计件以现金方式发放。郴州宇兴公司为***购买了工伤保险，其他社会保险未予购买。2018年1月，江西南方公司退出宝山项目工程承包。在郴州宇兴公司派遣***到其他单位用工体检时，***被检出疑似尘肺病，遂脱离井下工作岗位。***与郴州宇兴公司因职业病诊断事宜一直协商不成，于2018年11月5日向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与郴州宇兴公司存在劳动关系，桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月12日作出桂劳人仲案字（2018）第64号仲裁裁决：***与郴州宇兴公司自2014年3月至今存在劳动关系。双方就该仲裁裁决均未向法院提起诉讼。

2019年3月26日，***经郴州市疾病预防控制中心诊断为职业性矽肺壹期，处理意见：脱离粉尘作业、对症治疗、定期健康检查。2019年5月13日，郴州市人力资源和社会保障局认定***为工伤。2019年7月3日，郴州市劳动能力鉴定委员会认定***工伤等级为陆级伤残，郴州宇兴公司不服，2019年10月8日经湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，确定***工伤等级为柒级伤残。

***因工伤保险待遇一事多次与郴州宇兴公司协商未果，于2020年10月29日向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与郴州宇兴公司的劳动关系及由郴州宇兴公司和江西南方公司连带支付经济补偿金、工伤保险待遇损失等共计441,577元，桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月23日作出桂劳人仲案字（2020）第166号《仲裁裁决书》裁决：“一、由被申请人支付申请人经济补偿金29,898元、一次性伤残补助金64,779元、一次性工伤医疗补助金74,745元、一次性伤残就业补助金74,745元，共计人民币244,167元；二、驳回申请人的其他仲裁请求”，***不服该仲裁裁决，以郴州宇兴公司、江西南方公司为被告，向法院提起诉讼，郴州宇兴公司亦不服该仲裁裁决，以***为被告、江西南方公司为第三人向法院提起诉讼，法院分别立案号为（2021）湘1021民初751号、（2021）湘1021民初753号，依法对二案合并开庭进行了审理。

***被诊断为职业病前12个月工伤保险月缴费基数自2018年3月至2019年2月分别为5093元、5093元、4000元、5068元、5068元、5068元、5068元、5068元、5068元、5068元、5068元、5068元，月平均缴费基数为4983.17元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***与郴州宇兴公司劳动关系存续期间，何时解除劳动关系；二、郴州宇兴公司诉讼请求是否合法有据。焦点一。郴州宇兴公司提出***于2018年1月17日因个人原因已与郴州宇兴公司解除了劳动合同。经查，郴州宇兴公司仅提供了一份《解除劳动合同协议书》，***提出异议该协议书不是其本人签字，不认可该协议书，同时该协议书内容与***的工伤保险缴费记录及桂劳人仲案字（2018）第64号仲裁裁决存在矛盾，郴州宇兴公司亦未提供其他解除劳动关系或者履行解除或终止劳动关系相关程序的依据，故郴州宇兴公司上述主张，依据不足，法院不予支持。法院认定***与郴州宇兴公司自2014年3月建立劳动关系，至2020年10月29日***提请仲裁解除劳动关系时止，***在郴州宇兴公司工龄为6年7个月。焦点二。《中华人民共和国社会保险法》第三十五条规定“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。”由此可知，用人单位是根据职工的工资总额，按照规定的费率，为职工缴纳工伤保险费，因此，工伤保险费每月缴纳的基数应为职工的月工资数额。《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资…”。本案中，***于2019年3月26日被诊断为职业病，前12个月工伤保险平均月缴费基数为4983.17元，***主张其月平均工资为7000元／月，但并未提供其月工资大于缴纳工伤保险费的工资的相应证据，因此，***计算工伤保险待遇的本人工资按月平均缴费工资4983.17元计算。1．关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”、第四十六条第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”依据上述规定，本案中，郴州宇兴公司在***工作期间仅为其购买工伤保险，未购买其他社会保险，且***因职业病工伤经鉴定为七级伤残，***基于以上理由提出解除劳动关系，郴州宇兴公司应当向***支付经济补偿金。***与郴州宇兴公司均未提供证据证明解除劳动合同前12个月平均工资，法院参照其工伤保险月缴费基数计算，***在郴州宇兴公司的工作年限为6年7个月，故其经济补偿金计算为34,882.19元（4983.17元×7个月）。郴州宇兴公司主张其无需支付***经济补偿金，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。2．关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。因郴州宇兴公司已为***购买了工伤保险，根据《工伤保险条例》规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应从工伤保险基金支付。郴州宇兴公司主张其无需支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，符合法律规定，法院予以支持。郴州宇兴公司应为***向工伤保险经办机构申领工伤保险待遇，***予以协助办理。3．关于一次性伤残就业补助金。参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第二、三款之规定，一次性伤残就业补助金直接由用人单位支付，***七级伤残的补助金为15个月的本人工资，故一次性伤残就业补助金计算为74,747.55元（4983.17元×15个月）。郴州宇兴公司主张其无需向***支付一次性伤残就业补助金，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。法院在（2021）湘1021民初751号***与郴州宇兴公司、江西南方公司一案中，经依法计算郴州宇兴公司应支付***经济补偿金34,882.19元、一次性伤残就业补助金74,747.55元、停工留薪期待遇14,949.51元、失业保险金（一次性生活补助金）6588元，合计131,167.25元，江西南方公司对上述损失承担连带支付责任，并在该案判决第二项、第三项中判决“二、郴州市宇兴劳务派遣有限公司支付***经济补偿金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、失业保险金（一次性生活补助金）共计131,167.25元，江西南方矿山建设有限公司承担连带支付责任，限判决生效之日起十日内履行完毕；三、郴州市宇兴劳务派遣有限公司于判决生效之日起十日内为***向工伤保险经办机构申领工伤保险待遇，***予以协助办理。”。故此，在判决书中不再重复判决。综上所述，郴州宇兴公司诉请无需支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，有事实和法律依据，法院予以支持。对郴州宇兴公司的其他诉请，法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、《工伤保险条例》第十条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十六条之规定，判决如下：“一、郴州市宇兴劳务派遣有限公司不需要支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金；二、驳回郴州市宇兴劳务派遣有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由郴州市宇兴劳务派遣有限公司负担。”

二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案为劳动争议。争议的焦点为：一、***与郴州宇兴公司的劳动关系是否已经终止；二、郴州宇兴公司是否无需支付任何费用。

关于焦点一。湖南省桂阳县劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月12日作出的桂劳人仲案字[2018]第64号仲裁裁决书系生效法律文书，该裁决双方自2014年3月起至今存在劳动关系，可以直接作为本案定案依据，且郴州宇兴公司一审所提交的***工伤保险缴纳清单也明确载明***在2018年1月以后的工伤保险缴费单位仍然是郴州宇兴公司。故郴州宇兴公司提出双方已在2018年1月17日终止劳动关系的主张，与上述事实不符，本院不予采纳。

***于2020年10月29日向桂阳县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求解除双方劳动关系，桂阳县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，但是双方均对该裁决结果提起了诉讼，双方均起诉的行为表明双方之间的争议并未处理完毕，劳动关系亦未最终终止。一审法院认定***在郴州宇兴公司工作至2020年10月29日，依此核定***的工龄，对郴州宇兴公司有利，与一审法院最终根据双方请求判决解除劳动关系并不矛盾。

关于焦点二。本院认为，用人单位为劳动者购买医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险等各项社会保险是其法定义务。郴州宇兴公司在一审中提交***签字的免责声明书和《社会保险承诺书》主张其是根据***的申请不予购买除工伤保险以外的其他社会保险，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第三项：“下列劳动合同无效或者部分无效:（三）违反法律、行政法规强制性规定的”规定，郴州宇兴公司与***所订立劳动合同中关于用人单位不予购买社会保险的约定属于无效条款，对双方均无约束力，郴州宇兴公司据此主张不予支付经济补偿金及不予赔偿失业保险待遇损失，与法律规定不符，本院不予支持。郴州宇兴公司依法应支付***的各项损失费用已由生效的本院（2021）湘10民终1473号民事判决所确定，本案不再赘述。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性工伤伤残补助金和一次性工伤医疗补助金属于工伤保险基金支付的范围，一审已判令郴州宇兴公司限期向工伤保险经办机构为***申报，故判决郴州宇兴公司无需支付***一次性伤残补助金正确，本院予以维持。

综上，郴州市宇兴劳务派遣有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人郴州市宇兴劳务派遣有限公司应交纳的二审案件受理费10元，按本院规定予以免收。

本判决为终审判决。

审 判 长　李建湘

审 判 员　罗燕青

审 判 员　林海波

二〇二一年七月三十日

法官助理　李远琴

书 记 员　梁俊雯

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。