盘锦大业建筑工程有限公司、沈阳三人光电技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽04民终577号

上诉人（原审被告）：盘锦大业建筑工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市盘山县太平镇杜家村。

法定代表人：张巍峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄一凡，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张宝祥，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：沈阳三人光电技术有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区文萃路24-2号（2-21-2）。

法定代表人：郭彦松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林荣方，该公司工作人员。

原审被告：抚顺兴隆大家庭购物中心有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区新城路东段5—18号楼。

法定代表人：张琦，该公司管理经理。

上诉人盘锦大业建筑工程有限公司（以下简称大业公司）因与被上诉人沈阳三人光电技术有限公司（以下简称光电公司）、抚顺兴隆大家庭购物中心有限公司（以下简称兴隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2018）辽0411民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大业公司的委托诉讼代理人黄一凡、张宝祥,被上诉人光电公司的委托诉讼代理人林荣方到庭参加诉讼，原审被告兴隆公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

大业公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判上诉人无需支付被上诉人工程款161897.90元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实有误，被上诉人没有完成约定工程反而要求支付工程款，且没有达到付款条件，因此，上诉人不应支付工程款。被上诉人现有完工部分工程款我方计算为8万元，而被上诉人认为是10万元，双方只是针对10万元和8万元的工程款存在争议，原审法院委托造价评估的鉴定结论明显超出双方的争议金额。鉴定依据和结论也存在多处疑点和漏洞，主要存在以下问题：1、风机盘管面板通常套11-430光纤信息插座定额项，套项错误；2、主要材料表中塑料胀管、绝缘软电线、接地端子、钢管接头等为甲供材，不应计算在被上诉人的工程款中；3、彩镀管应套4-1334项JDG管，鉴定依据与现场不符；4、合同约定用08定额，且被上诉人主动申请结算金额为10万，均是套用08定额，而鉴定机构改为套用2017年定额计算，明显与双方签订的合同和实际施工结算不符，两项定额标准计算得出的工程款差别巨大。

被上诉人光电公司辩称，我公司的施工都是在合同范围内，并没有超出，按合同约定如果有超出合同约定的部分才按08定额计算。起诉时我公司项目负责人不知道具体工程款的数额，自己上网下载了一个软件计算的工程款，具体是不是08定额标准项目负责人也不清楚。

原审被告兴隆公司未答辩。

光电公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的抚顺兴隆大家庭智能化楼控系统工程施工合同；2、判令被告支付原告工程施工款167，049.97元；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年10月，原告沈阳三人光电技术有限公司（承包方、乙方）与被告盘锦大业建筑工程有限公司（发包方、甲方）签订合同编号为XLDY-1710-FSAL004-ZNH01号抚顺兴隆大家庭智能化楼控系统工程施工合同，合同中约定工程名称：抚顺兴隆大家庭智能化楼控系统安装工程；工程地点：位于抚顺市顺城区，交通便利；承包范围：百货地上一层至七层、时尚春天地上一层至五层、五彩城地上一层至五层，楼控图纸范围内含桥架安装、线管铺设、主线铺设、光纤铺设及熔接和设备安装调试等；工程造价：合同暂定总价260，000.00元（大写：贰拾陆万元整，含税）。计算过程166094.25平方米*1.57元/平方米=260767.97元（含税、含吊筋、含三件套、铺含材见明细）。按照系统范围内10%拆改不计算费用、超出部分按照08定额计算。最终结算以上述建筑面积为准（如有未施工部位，扣除相应建筑面积）；本合同采用下列方式支付工程款（1）乙方进场后隐蔽工程、设备安装完毕后支付总工程款的60%。签订合同后，原告按合同约定进行施工，2018年2月因被告方经营原因导致案涉工程停工，至今无法恢复施工。2018年5月8日，原告与被告盘锦大业建筑工程有限公司对双方已完工楼控工程量进行签字确认，但是对已完成工程量的工程造价双方未能达成一致意见。原告于2018年9月18日申请本院对抚顺兴隆大家庭智能化楼控系统工程已完工部分工程量的价款进行鉴定。2018年10月9日，辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司出具（2018）抚中法鉴定委字第480号工程造价鉴定报告书，载明案涉项目鉴定结果为161，897.90元。原告支付鉴定费用4857.00元。一审法院确认的上述事实有原、被告双方向一审法院提供的工程造价鉴定报告书、抚顺兴隆大家庭智能化楼控系统工程施工合同、工程量确认单等证据以及开庭陈述笔录在案为凭，这些证明材料经一审法院审查及各方当事人质证，可以采信。

一审法院认为，原告沈阳三人光电技术有限公司与被告盘锦大业建筑工程有限公司签订的抚顺兴隆大家庭智能化楼控系统工程施工合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律规定，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。现因被告方原因导致合同无法继续履行且实际履行期限被告亦无法确定，故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，依法解除原告与被告盘锦大业建筑工程有限公司签订的抚顺兴隆大家庭智能化楼控系统工程施工合同。合同解除后，对原告已经实际施工部分，被告盘锦大业建筑工程有限公司应支付相应的价款。现双方当事人对已施工工程量没有异议，一审法院予以确认。因双方约定按建筑面积*1.57元/平方米标准已无法计算已完工的工程量，故辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司本着公平、公正的原则，以事实为基础，根据当时已完的工程量，按照当时施工的时间点为依据计算而出具的鉴定报告书，应作为本案的定案依据，予以采信。被告抗辩理由因没有提供充分的证据证明且案涉合同价款已无法实际操作计算，故关于该项抗辩理由，一审法院无法支持。关于原告主张被告抚顺兴隆大家庭购物中心有限公司承担共同给付工程款的责任，没有事实及法律依据，一审法院无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告沈阳三人光电技术有限公司与被告盘锦大业建筑工程有限公司签订的抚顺兴隆大家庭智能化楼控系统工程施工合同；二、被告盘锦大业建筑工程有限公司于判决生效后十五日内一次性给付原告沈阳三人光电技术有限公司工程款161，897.90元；三、驳回原告沈阳三人光电技术有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1820.00元（已减半收取），鉴定费4857.00元，由被告盘锦大业建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。大业公司与光电公司签订的抚顺兴隆大家庭智能化楼控系统工程施工合同中约定的工程期限为2017年10月10日至2018年3月10日，并约定如顺延工期应通过书面形式确定。二审中大业公司明确表示其未以书面形式通知光电公司顺延工期，2018年3月24日，双方亦在工程竣工验收单上签字确认，故大业公司关于案涉工程没有完工，其不应支付工程款的主张无事实和法律依据，本院不予支持。双方在抚顺兴隆大家庭智能化楼控系统工程施工合同中约定按建筑面积*1.57元/平方米标准计算工程造价，二审中大业公司、光电公司均明确表示按上述标准计算工程价款已不可能，故一审法院根据光电公司的申请委托鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定符合法律规定。关于鉴定机构采用的定额标准问题。双方在合同中仅约定超出系统拆改10%的部分按照08定额计算，故鉴定机构按照当时施工的时间点采用的定额标准并无不当，大业公司亦未能举证证明双方就按照08定额标准结算案涉工程价款达成一致意见，故大业公司的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。大业公司主张案涉工程材料中的塑料胀管、绝缘软电线、接地端子、钢管接头等为甲供材，不应计算在被上诉人的工程款中，光电公司对此予以否认，大业公司未能提供其将上述材料交给光电公司的相应证据，故大业公司的该项主张本院不予支持。大业公司二审对鉴定意见提出异议，但其一审时并未申请鉴定人出庭，二审中经本院询问，大业公司明确表示其不申请鉴定机构出庭对鉴定意见进行说明，故大业公司的该项主张无事实依据，本院不予支持。

综上所述，大业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3538元，由上诉人盘锦大业建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　帆

审判员　王向军

审判员　郭　爽

二〇一九年四月二十三日

书记员　罗晓姝