云南通禹电力工程有限公司玉溪分公司、某某劳动争议二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民事判决书

（2018）云04民终666号

上诉人（原审被告）：云南通禹电力工程有限公司玉溪分公司。住所地：云南省玉溪市红塔区大营街镇赤马村委会**组。

负责人：飞利民，经理。

委托诉讼代理人：***，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，女，***年5月5日生，汉族，住云南省玉溪市通海县。

委托诉讼代理人：***，宏法法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。

原审被告：云南通禹电力工程有限公司。住所地：昆明市官渡区关上镇日新办事处中苜蓿村。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南通禹电力工程有限公司玉溪分公司（以下简称通禹玉溪分公司）因与被上诉人***、原审被告云南通禹电力工程有限公司（以下简称通禹公司）劳动争议一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初2968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

通禹玉溪分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.玉溪市中级人民法院生效判决认定2017年5月15日***单方面解除劳动合同，并没有明确解除的原因。***从未向其提交过书面离职申请或其他用于证明其未为***缴纳社会保险导致***提出离职的书面证据，故一审法院认定***于2017年5月15日因其未缴纳社会保险而提出离职，单方解除与其的劳动关系，认定事实错误；2.***离职时未向其说明任何原因，未提出劳动合同法第三十八条规定的任何事由，而是辞职后又以用人单位未缴纳社会保险为由要求其支付解除劳动合同经济补偿金，本案不适用劳动合同法第四十六条应支付经济补偿金的情形。同时，根据民事诉讼证据若干规定第二条规定，***无证据证明解除劳动合同是因为其公司存在劳动合同法第三十八条规定的情形，应承担举证不利的后果。根据失业保险条例第十四条的规定，***因辞职而导致的失业，不属于可以领取失业保险金的情形，即使***入职就缴纳失业保险，因辞职而导致失业，依法也不能享受失业保险金，本案中不存在失业保险金损失的事实。

诉讼中，通禹玉溪分公司将上诉请求变更为：1.维持原判第一、三项；2.驳回***的其他诉讼请求；3.一、二审诉讼费由***承担。

***辩称，其工作期间，通禹玉溪分公司未为其购买社会保险，违反法律规定，其有权利解除劳动合同并获得相应赔偿，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判决通禹玉溪分公司退还其3000元风险保证金；2.判决通禹玉溪分公司支付其经济补偿金13500元；3.判决通禹玉溪分公司支付其2017年5月份的工资3000元；4.判决通禹玉溪分公司赔偿其因未购买失业险而产生的失业险损失14000元；5.判决通禹玉溪分公司支付其未按照法律规定足额缴纳社会保险的差额4500元；6.判决通禹玉溪分公司为其补缴2012年12月—2016年7月的社会保险。

一审法院认定的事实：2012年12月18日***以应聘的方式到通禹玉溪分公司工作，岗位为综合员，2016年7月1日调整为成本统计员。2012年12月26日，***与通禹玉溪分公司签订了合同期限自2012年12月26日至2016年6月30日的书面劳动合同，约定***每月工资1300元。2016年7月10日，***与通禹玉溪分公司再次签订合同期限自2016年7月1日至2017年6月30日的书面劳动合同，约定***的工资为每月1400元。***自入职至2016年6月间，通禹玉溪分公司未为***缴纳社会保险。2016年7月通禹玉溪分公司开始为***缴纳社会保险。2017年5月15日，***以通禹玉溪分公司未为其缴纳社会保险为由离职。***离职前12个月的平均工资为2538元。通禹玉溪分公司未支付***2017年5月份上班的相应工资。***入职后，通禹玉溪分公司采取每月从工资中扣除300元的方式，收取了***共3000元的风险保证金。

另查明，***于2017年5月27日向玉溪市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年7月17日作出玉劳仲案字[2017]第26-1号和[2017]第26-2号仲裁裁决，第26-1号仲裁结果为：“一、确认申请人***与被申请人云南通禹电力工程有限公司玉溪分公司自2012年12月18日至2017年5月14日期间存在劳动关系。二、确认申请人***与被申请人云南通禹电力工程有限公司玉溪分公司之间的劳动合同2017年5月15日解除。”第26-2号仲裁结果为：“一、自本裁决生效之日起十五日内，由两名被申请人向申请人退还风险保证金人民币3000元。二、自本裁决生效之日起十五日内，由两名被申请人向申请人支付经济补偿金人民币11421元。三、自本裁决生效之日起十五日内，由两名被申请人向申请人支付2017年5月份工资人民币1634元。四、自本裁决生效之日起十五日内，由两名被申请人向申请人支付失业保险待遇损失8200元。五、自本裁决生效之日起十五日内，由申请人与被申请人云南通禹电力工程有限公司玉溪分公司共同到社会保险经办机构补缴申请人2012年12月至2016年6月期间的基本养老保险和基本医疗保险（单位缴费部分由被申请人承担，个人缴费部分由申请人承担）。六、驳回申请人要求被申请人支付未按照法律规定足额缴纳社会保险差额4500元的主张。”通禹玉溪分公司不服上述裁决，就第26-1号裁决，向玉溪市红塔区人民法院提起诉讼，该院审理后作出（2017）云0402民初2184号判决：“一、原告云南通禹电力工程有限公司玉溪分公司与被告***自2012年12月18日至2017年5月14日期间存在劳动关系；二、原告云南通禹电力工程有限公司玉溪分公司与被告***之间的劳动关系于2017年5月15日解除。”通禹玉溪分公司不服该判决，遂上诉至玉溪市中级人民法院，该院审理后作出（2017）云04民终911号判决：“驳回上诉，维持原判。”就第26-2号裁决，通禹玉溪分公司向玉溪市中级人民法院申请撤销，该院审查后作出（2017）云04民特157号裁定：“撤销玉溪市劳动人事争议仲裁委员会玉劳仲案字[2017]第26-2号仲裁裁决”。就该仲裁事项，***于2017年10月12日诉至玉溪市红塔区人民法院。

一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”***入职后，通禹玉溪分公司采取每月从工资中扣除300元的方式，收取了***共3000元的风险保证金违反法律规定，应予退还。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”该条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”***与通禹玉溪分公司的劳动关系因通禹玉溪分公司未为***缴纳2016年7月以前的社会保险而于2017年5月15日解除，故通禹玉溪分公司应支付***经济补偿金。因***在通禹玉溪分公司的工作年限为4年5个月，***离职前12个月的平均工资为2538元，故通禹玉溪分公司应支付***经济补偿金为11421元（2538元/月×4.5个月=11421元）。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”***主张的2017年5月份的工资，因***2017年5月上班至14日，扣除休息日4天，***实际上班天数为10天，其月平均工资为2538元，日平均工资应为116.68元（2538元÷21.75天=116.68元），故通禹玉溪分公司应支付***2017年5月份的工资为1166.80元（116.68元/天×10天=1166.80元）。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；……”参照《云南省失业保险条例》第二十条规定：“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。……；满4年的，领取10个月的失业保险金；……”通禹玉溪分公司未为***缴纳2016年7月以前的失业保险费，导致***不能领取10个月的失业保险金，故通禹玉溪分公司应支付***10个月的失业保险金8200元（820元/月×10个月=8200元）。***要求通禹玉溪分公司支付未按照法律规定足额缴纳社会保险的差额4500元，因其提供的证据不足于证明其主张，故不予支持。***要求通禹玉溪分公司为其补缴2012年12月至2016年7月的社会保险，因社会保险费用缴纳涉及的法律关系不属于平等主体之间的争议，***的上述请求不属于民事诉讼受案范围，本案不作处理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告云南通禹电力工程有限公司玉溪分公司于本判决生效之日起十日内退还原告***风险保险金3000元。二、由被告云南通禹电力工程有限公司玉溪分公司于本判决生效之日起十日内支付原告***经济补偿金11421元。三、由被告云南通禹电力工程有限公司玉溪分公司于本判决生效之日起十日内支付原告***2017年5月份工资1166.80元。四、由被告云南通禹电力工程有限公司玉溪分公司于本判决生效之日起十日内支付原告***失业保险金8200元。五、驳回原告***对被告云南通禹电力工程有限公司的诉讼请求。六、驳回原告***的其他诉讼请求。”

二审中，双方均未提交新的证据。

经二审审理，查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，综合当事人的上诉、答辩意见，各方对通禹玉溪分公司退还***风险保证金并支付2017年5月份工资无异议，对一审认定的经济补偿金、失业保险金的计算标准及金额也无异议，二审争议的焦点是：通禹玉溪分公司是否应支付***经济补偿金及失业保险金？

关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”本案中，通禹玉溪分公司自2012年12月26日至2016年6月未为***缴纳社会保险，违反上述法律关于用人单位必须缴纳社会保险的规定。因此，***2017年5月15日离职后，于同年5月27日申请劳动仲裁，以通禹玉溪分公司未为其缴纳社会保险为由要求确认、解除双方之间的劳动关系，并支付经济补偿金等费用，系法律赋予劳动者在用人单位未依法为其缴纳社会保险的情况下享有的权利。现生效判决已确认***与通禹玉溪分公司的劳动关系于2017年5月15日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”一审法院判由通禹玉溪分公司支付***经济补偿金11421元并无不当。通禹玉溪分公司上诉主张***离职时未提出公司未为其缴纳社会保险，其公司不应支付经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。

关于失业保险金，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”《云南省工伤保险条例》第三十八条规定：“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费交纳情况的……用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿。”本案中，***离职后即申请劳动仲裁，其离职系通禹玉溪分公司未为其缴纳社会保险及其合法权益得不到保障所致，属上述法律规定非因本人意愿中断就业的情形，一审法院认定通禹玉溪分公司应支付***失业保险金8200元并无不当。通禹玉溪分公司上诉主张***系主动失业，其公司不应支付失业保险金的理由不成立，本院不予支持。

综上所述，通禹玉溪分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人云南通禹电力工程有限公司玉溪分公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一八年八月二十五日

书记员**