固原泰斯通工程机械设备租赁有限公司与青海同仁建筑开发有限公司、青海长胜工程建设有限责任公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

同仁县人民法院

民事案件判决书

（2020）青2321民初348号

原告固原泰斯通工程机械设备租赁有限公司（以下简称泰斯通公司）与被告青海同仁建筑开发有限公司（以下简称同仁建筑公司）、青海长胜工程建设有限责任公司（以下简称长胜公司）、青海省黄南藏族自治州交通运输局（以下简称黄南州交通局）、被告同仁县交通运输局（以下简称同仁县交通局）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告固原泰斯通工程机械设备租赁有限公司的法定代表人樊顺及其委托诉讼代理人康建忠、刘柱，被告青海同仁建筑开发有限公司的委托诉讼代理人杨燕明，被告青海长胜工程建设有限责任公司的委托诉讼代理人李云鹏，被告青海省黄南藏族自治州交通运输局的委托诉讼代理人马天花、冶勇，被告同仁县交通运输局的委托诉讼代理人王萍、马海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，原告泰斯通公司与被告同仁县建筑公司于2016年6月29日签订的《施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。在实际工程施工过程中，因原告法定代表人樊顺不能在施工现场进行有效的管理及施工，致使工程不能按期交工。因涉案合同无继续履行的可能性，合同目的无法实现。2018年12月12日被告同仁县建筑公司已向原告泰斯通公司送达了关于解除A标段施工合同的解除通知书，该通知书由原告泰斯通公司驻A标段的项目经理黄树辉签字，涉案合同后期项目由被告长胜公司施工完成。2019年1月11日原告法定代表人樊顺也出具证明：“即日起同仁县力吉路工程人工工资、机械费用等已全部结清，与长胜工程建设有限公司和青海同仁建筑开发有限公司无关，该工程的相关事宜全部了结。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的规定，当事人收到解除通知书后如果对解除有异议的应该收到通知书的三个月内提出异议。故双方的施工合同已经解除，原告的该项诉求本院不予支持。 二、关于原告主张被告同仁建筑公司返还180万元履约保证金的诉求，被告同仁建筑公司、长胜公司认为原告的180万元履约保证金已与支付给原告的工程款及借款、垫付的农民工工资及机械费用、油款等各项费用进行结算后相互折抵。本院认为，原告此项诉求的焦点在于180万元履约保证金能否与被告同仁建筑公司、长胜公司支付原告的工程款及以借款方式支付的预付工程款相抵消的问题。根据《合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。通知自到达对方时生效。根据该规定，行使抵消权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。对于抵消权的行使，既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使，本案中因双方互负债权债务且为同一建设工程施工合同法律关系项下发生的款项，标的物种类、品质相同，故被告同仁建筑公司、长胜公司在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵消权要求以其支付的工程款等抵消其应返还的履约保证金债务，符合法律规定抵销权行使的构成要件。对原告主张被告同仁建筑公司返还180万元履约保证金的诉求，本院应对双方工程款，预付款、履约保证金等核算后结合全案证据评判： （一）双方认可涉案工程完成工程量对应的已付工程款为3753228.82元。 （二）原告认可的已付款： 1、被告同仁县建筑公司已付款125万元（工程款）+60万（支付农民工工资）。 2、被告长胜公司提供账务（双方认可的账目）：1、人工机械费：479800元+13800元+125800元；2、平地机:52302.5元；3、李永梅借款40万元；4、何多海借款10万元；5、尕藏本借款20万元；6刘阳借款20万元;合计1571702.5元。 （三）涉及的其他款项： 1、被告同仁县建筑公司出示的借款1471264元-59960元（本院不予认定的）=1411304元+60304.80元（本院认定原告借款）+20000元（本院认定原告借款）+125万元（原告认可）+60万元（原告认可）=3341608.8元。 2、被告长胜公司1571702.5元（双方进行结算认可的）+22800元（原告认可）+320000元（本院认定油款）+371525.31元（本院认定税款清单税费）+5855.5元（本院认定印花税款）=2291883.31元。 3、涉案工程完成工程量对应的工程款为3753228.82元（已支付的工程款）+180万（原告向被告建筑公司缴纳的履约保证金）=5553228.82元。 4、原告泰斯通公司5553228.82元-被告同仁县建筑公司3341608.8元-被告长胜公司2291883.31元=-80263.29元。 综上，原告要求被告同仁县建筑公司返还180万元履约保证金的诉求，本院无法支持。 三、关于原告主张被告同仁建筑公司,长胜公司、黄南州交通局、同仁县交通局共同向其支付停工、窝工损失4219200元的诉求。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己的主张有责任提出证据加以证明，当事人未提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果的规定。结合本案实际，原告因提供的证据不能证明窝工、停工的时间、机械台班、人员等基础数据，鉴定机构亦无法进行鉴定，原告泰斯通公司应当承担举证不能的不利后果。故本院无法支持原告的此项诉求。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

本院对双方提交的证据综合分析认定如下： （一）1、对原告泰斯通公司提交的证据1、2、6、证据9中的工程中期支付报表4张，付款申请表4张、工程进度表1张、客户收付款入账通知5张，以上证据具有真实性且四被告均无异议，结合被告同仁县建筑公司经理马正福的谈话笔录，本院应予以认定。 2、原告泰斯通公司提交的证据3、4、5、7、第8组中的（2），（3），9中高沼林建设银行的交易明细7页、樊顺农村商业银行交易明细6页，10、11、本院对以上证据的真实性、合法性不持异议，但对其证明方向、证明目的不予认可，无法证明停工、窝工的时间、机械台班、人员及造成的损失。 3、原告提交的证据8中（1）原告自行统计的2016年、2017年、2018年停工窝工统计表；本院认为统计表由原告单方自行统计，被告均不予认可，结合青海保信建设工程造价咨询有限公司退案函，本院无法认定其效力。 4、原告证据12、原告法定代表人樊顺和尕藏本之间的通话录音及黄树辉提供的单子一份，本院认为，通话录音内容与本案待证事实无关联，提供的黄树辉的单子无其签字确认，无法证明真伪，本院不予认定。 （二）1、被告同仁县建筑公司提交的证据：1、3、4、5、6、7、8及证据2中有异议的三笔外的其余证据，以上证据来源合法、内容客观真实，与本案待证事实具有关联性，本院予以确认。 2、对被告同仁建筑公司提交的证据2中2017年6月8日中国建设银行单位客户回单30000元和29960元，共计59960元及收条，本院认为，涉案合同中未约定其内容，故该证据本院不予认定。 对证据2中2016年11月25日中国建设银行单位客户回单60304.80元及借据，本院认为，其客户回单附有的借据上有原告泰斯通公司力吉路段项目部经理黄树辉的签字，能够证明其借款为了力吉路段项目施工而所借，故该证据予以认定。 对证据2中2016年12月14日智慧柜员机业务回执20000元，本院认为，虽然此款原告称未签字不予认可，但此回执显示的账户尾号621********，收款户名：*顺，与原告认可的2017年1月4日中国建设银行单位客户回单的账号为同一个账号，故本院予以认定。 （三）被告长胜公司提交的证据：1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、13，以上证据具有真实性，与本案待证事实具有关联性，本院予以认定。 对被告长胜公司提交的证据4、进出料账目表，本院认为，其进出料账目表上无原告公司盖章或相关人员的确认签字，无法确定其真伪，故本院不予认定。 对被告长胜公司提交的证据12、收条一份，油款320000元，本院结合2018年8月2日、2018年4月14日、2018年7月10日力吉路段项目部经理黄树辉签字的三份欠条及电子回单三份以及王鹏的收条，能够证明此款系被告长胜公司替原告垫付的施工期间的油款，故该证据予以认定。 对证据14、证明一份8000元，本院认为，以上费用产生的时间是2019年4月30日，发生在原告法定代表人樊顺2019年1月11日出具的结算证明之后，且证明书上无原告公司盖章或相关人员的签字确认。故该证据本院不予认定。 对证据15、20，税款清单税费371525.31元，印花税款5855.5元，本院认为，涉案合同约定本工程由乙方承担税金，故该两份证据予以认定。 对证据16、17、18、19，本院认为仅凭电子回单无法证明该费用由原告拖欠，且无原告的签字确认和事后追认，故该证据本院不予确认。 （四）被告黄南州交通局提交的证据1、2和被告同仁县交通局提交的证据1、2、3来源合法、内容客观真实，与案件事实具有关联性，结合双方的质证意见本院应予认定。 （五）青海保信建设工程造价咨询有限公司退案函回复及被告同仁县建筑公司经理马正福的谈话笔录，内容真实，与本案待证事实具有关联，本院予以确认。 本院经审理认定如下事实：被告黄南州交通局主管全州范围内的建设工程类项目，夏河至贵德公路同仁县隆务镇至力吉段（A标段）由被告同仁县交通局具体负责发包，2016年6月23日被告长胜公司通过招投标与被告同仁县交通局签订了夏河至贵德公路同仁县隆务镇至力吉段改建工程A标段项目《施工承包合同》,被告长胜公司中标后将该工程承包给了被告同仁建筑公司,2016年6月29日被告同仁建筑公司又与原告泰斯通公司签订了《施工合同》,约定：夏河至贵德公路同仁县隆务镇至力吉段改建工程A标段柏油路面所有工程由原告完成;工程质量按照国家公路施工验收标准及交通部有关验收标准进行施工验收;工程承包方式为包工包料、包机械、包人工等;工程工期为729天,竣工日期为2018年6月30日。工程总造价为：16590526元（壹仟陆佰伍拾玖万零伍佰贰拾陆元）。付款方式为：按实际工程计量付款。质量保证金按总施工合同的约定扣除。工程量如有增加，所增加的工程款双方各取50%。违约责任：如因乙方不能履行合同、无任何原因中途退场，其一切违约责任及经济损失均由乙方承担。如因工程竣工验收合格后，甲方不能履行合同结清工程款，其拖欠资金参照银行贷款利息加滞纳金。 合同签订后,原告按照被告同仁建筑公司的要求,于2016年6至7月分四次给被告同仁建筑公司指定的账户转入工程履约保证金总计180万元。2016年7月份进场后起初原告从事放线的工作，2017年9月18日原告在A标段k9+000公路右侧施工中因擅自改变林地用途，被同仁县环境保护和林业局作出责令停工通知；2018年5月11因为施工单位组织进场缓慢，部分机械未到位，造成本年度施工任务及计划推进迟缓而被同仁县交通运输局作出处罚决定书；2018年7月4日A标段项目部占用1.11亩林地被同仁县森林公安局下发责令停止擅自改变林地用途通知书。 另查明，原告公司涉案工程的项目部经理黄树辉在原告法定代理人樊顺不在时负责处理相关事宜。因原告法定代表人樊顺不能在施工现场进行有效的管理及施工，致使工程不能按期交工，被告同仁县交通局下文要求整改，被告同仁建筑公司认为合同目的已无法实现，于2018年12月12日送达了关于解除A标段施工合同的解除通知书，该通知书已由驻原告A标段的项目经理黄树辉签收。 双方对完成工程量核算后确定已付工程款为3753228.82元。剩余工程由被告长胜公司完成。2019年1月11日原告法定代表人樊顺书写证明：即日起同仁县力吉路工程人工工资、机械费用等已全部结清，与青海长胜工程建设有限公司和青海同仁建筑开发有限公司无关，该工程的相关事宜全部了结。 根据当事人的诉讼请求及事实理由和答辩意见，本院对原告的各项诉求评判如下： 一、关于原告主张涉案合同解除是否成立的问题。

驳回原告固原泰斯通工程机械设备租赁有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费53935元，由原告固原泰斯通工程机械设备租赁有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省黄南藏族自治州中级人民法院。

审判长 当增吉 审判员 张玉香 审判员 郭世辉

法官助理 马晓倩 书记员 魏文宝