***与**为、江苏甲晨建设工程有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终4683号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月4日出生，汉族，住江苏省滨海县。 委托诉讼代理人：***，江苏省阜宁县阜城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：**为，男，1952年11月7日出生，汉族，住江苏省滨海县。 被上诉人（原审第三人）：江苏甲晨建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市射阳县合德镇双拥南路**。 法定代表人：**由，该公司总经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：**，滨海县城中法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人**为、江苏甲晨建设工程有限公司（以下简称甲晨公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2020）苏0922民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求依法改判被上诉人**为支付合伙投资资金50万元及合伙期间收益25万元，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由**为承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，认定事实错误。1.上诉人与被上诉人**为签订合伙协议是客观事实，案涉路面工程于2011年11月13日开工，2012年1月8日竣工。**为儿子**1打款给上诉人实际上是为**为支付的投资款。一审法院认为40万元是民间借贷，另50万元作为**支付水稳费用463000元，显然是错误的。上诉人在合伙期间已经投入了1263378.8元，被上诉人所投入款项就是合伙资金。2.一审法院漏查了本案的重大事实。甲晨公司是**为与其子**1、**2的家庭企业。案涉工程以内部承包形式由**2施工，事实上**2施工是表现代理行为，实际操控人还是**为。3.上诉人与**为是合伙关系，**为将90万元中的40万元作为民间借贷，实际上其实际投入仅为50万元，剩余所有投资均是上诉人投入，而案涉的工程款均由被上诉人所得，显然侵犯了上诉人的合法权益。二、一审法院程序严重违法也是导致错误判决的根本原因。上诉人和被上诉人均共同举证**多次收到案涉工程水稳款，而一审法院对该部分事实未能向当事人释明要求**出庭作证显然程序违法，也不利于案件事实的查明。 **为辩称，一、案涉路面工程的前期路基工程是上诉人实际施工的。合伙协议签订后，上诉人因拖欠前期工程工人工资和材料费，就离开工地回家躲债，收取被上诉人90万元投资款，并占为己有，被上诉人找到上诉人，上诉人表示退出合伙，90万元中40万元算他借款，按月利率2分承担利息。另外50万元因为水稳材料是他联系的有他代为支付路面工程水稳款50万元。合伙协议没有实际履行，上诉人没有分文投资，也没有参与案涉工程的施工和管理。二、上诉人认为自己在案涉工程中支付了材料费、其他杂支费1263378.80元，但是明显都不是案涉工程应当支付的费用。三、证人是否出庭不是法庭释明而是提供证据方主动申请证人出庭，上诉人以原审没有释明要求**出庭作证，属于程序违法没有法律依据。综上，上诉人的上诉请求没有事实根据，上诉理由不能成立，依法应当驳回上诉，维持原判。 甲晨公司述称，一、案涉工程实际施工人为**2，上诉人没有参与案涉工程的施工和管理。二、案涉工程款甲晨公司和**2已经全部结清。三、上诉人的上诉请求并没有向甲晨公司主张权利，只是要求被上诉人承担一、二审诉讼费用。综上，上诉人将甲晨公司列为被上诉人主体明显不适格。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判决被告支付原告合伙投资款及投资利润共计75万元，逾期支付投资款及投资利润5万元；2.诉讼费由**为承担。 一审法院认定事实：2011年8月30日，盐城甲晨建设工程有限公司与发包人灌云县临港产业区管委会（连云港胜海实业有限公司）签订建设工程施工合同书，约定：一、工程概况。工程名称：灌云县临港产业区纬三路（324省道至经七路）；工程内容：道路路面工程施工。……二、承包范围：道路路面工程施工（土夹石路基压实、平整，碎石调拱、18厘米水稳碎石，24厘米C30硂路面，培路肩等……）。三、合同工期。开工日期：2011年8月31日，竣工日期：2011年11月29日。……五、合同价款。金额：341万元。本合同采用固定综合单价：以硂路面面积计价为195元/㎡，该综合单价包括为完成施工图中除土夹石路基工程以外的所有工程内容。第三人盐城甲晨建设工程有限公司在该合同上加盖公司印章以及法定代表人**1印章，原告***作为第三人的委托代表人也在该合同上签名。2011年10月16日，盐城甲晨建设工程有限公司和案外人**2（被告**为的儿子）签订建设工程施工内部承包合同，将案涉路面工程交由案外人**2承包施工。2011年11月11日，原告***与被告**为签订合伙协议，约定双方合伙投资建设案涉路面工程，该工程总造价341万元，由双方共同投资，各占50%股份；双方根据工程进度需及时按要求投资到位，其中**为投资额在150万元以内，其余由***负责。案涉路面工程于2011年11月13日开工，并于2012年1月8日竣工。 一审另查明，案涉路段的土夹石路基工程（包含路基压实平整）由原告***独立于2011年11月11日前施工完成。**1（被告**为的儿子、**2的哥哥）分别于2011年11月11日、11月14日、11月21日向**（原告***的妻子）账户汇入50万元、20万元、20万元，合计90万元。其中40万元，原告***于2011年11月20日出具借条。2015年，被告**为对被告***夫妇提起民间借贷诉讼，要求两人归还40万元借款及利息，后一审法院于2015年10月23日作出（2015）滨港民初字第00296号民事判决，判令***、**向某为归还40万元及利息，该判决已发生法律效力。2017年4月19日，盐城甲晨建设工程有限公司经核准变更名称为江苏甲晨建设工程有限公司。 一审法院认为，本案的争议焦点为合伙协议是否实际履行即原告***是否履行合伙协议的出资义务等。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告***主张其对案涉合伙事务已履行出资义务，其应对该主张提供证据予以证明。原告***向一审法院提供其垫资明细表，包含均由**支付的17个项目费用合计1263378.8元。关于第1、2项目石子垫层费用，原告***提供明达采石厂过磅单15页，被告认为上述单据日期均在2011年10月25日之前，即在案涉路面工程开工之前，是用于原告***施工的路基工程。结合相关时间段及路基、路面施工的实际需要，一审法院对原告***的第1、2项目款项用于路面工程的垫支主张，不予采信。关于第3项杂支，原告***提供写有“***”等字样的纸张，因该纸张没有书写人姓名及出具时间，与本案关联性无法证实，一审法院对该证据不予采纳，对该笔款项不予采信。关于第4、5、6、7、8、9、13、15项，原告*****是现金支付，均没有证据，故一审法院对原告***主张这些项目的支出不予采纳。关于第10项，原告提供**2签字的14张条据合计9015元，一审法院予以确认。关于第11项水稳463000元，原告***提供**的收条三张，虽**证言证明是现金交付，但**未到庭**相关情况，且463000元数额较大，是否真实支付存疑。即使该支付事实实际发生，结合**还**向**支付的463000元均是来源于被告支付的50万元中，那么原告***主张该款项是其自有资金垫支证据并不充分，一审法院不予采纳。关于第12项其他材料费，原告***称有转账记录，但未提供证据证明，故一审法院对原告***主张的该笔垫支不予采纳。关于第14项挖机平整费用，原告***提供有关单据，但是相关单据的时间均在2011年9月、10月，和案涉路面工程无关联性，一审法院对原告***主张该笔垫支不予采纳。关于第16项水稳费用，原告***提供向**转账记录证明，但没有**出具的收条，基于**有出具上述3张收条的行为，该笔款项支出没有要求**出具收条明显不符合常理，再结合收条出具的时间，该笔款项不排除是对应上述收条的款项，故一审法院对原告***主张另行向**支付150000元，不予采纳。关于第17项水稳费用，原告***提供银行卡取款记录，因没有相应的收条佐证，不能证明该款项是向**支付，与本案的关联性无法证实，故一审法院对原告***主张垫支该款项，不予采纳。综上所述，原告***提交证据用以证明其垫支案涉路面工程的款项为水稳费用463000元、杂费9015元。因****其支付水稳费用均是来源于被告支付的50万元，且其于2011年12月12日从被告处领取到10000元，并出具借条，故原告***并没有充分证据证明其在案涉路面工程中存在自身实际投入资金行为，亦没有证据证明其已履行合伙协议的主要义务，如参与管理等，其要求被告**为返还投资款、分配合伙投资利润以及承担违约金、逾期支付损失的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审判决：驳回原告***的诉讼请求。一案件受理费11800元，由原告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人**为提供了如下证据：1.被上诉人和**2、**1均是甲晨公司股东的证据。拟证明：案涉工程有第三人内部承包给**2不符合常理。实际情况是上诉人将路面混凝土工程以外的工程已经完成，之后与被上诉人签订了合伙协议，上诉人是对已经完成的工程部分作为合伙投资，所以在合伙协议中才出现被上诉人投资的150万元，剩余部分由上诉人兜底，请求二审法院认定合伙关系成立。2.2015年10月9日滨海县人民法院的审理笔录一份，该份笔录的第三页第13行**为**民间借贷的款项是其直接钱打到上诉人的银行卡，在本案中一审时候被上诉人讲90万元中的40万元作为民间借贷显然不能成立。**为的质证意见为，证据1不是有效证据，对甲晨公司几名股东的股份比例庭后需要核实。对证据2的证明目的不予认可，上诉人与被上诉人之间40万元的民间借贷案件已经有法院的生效判决确认，如果民间借贷不存在，上诉人应当另案主张权利，该证据与本案没有关联性，不能证明上诉人的证明目的。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，在一审过程中，被上诉人**为向一审法院提供了一份江苏日新项目管理有限公司的审计情况说明。相关内容为：我司受连云港胜海实业有限公司委托，对甲晨公司中标承建的灌云县临港产业区纬三路（324省道至经7路）路面工程进行审核。该工程中标价341万元，甲晨公司送审价3501139.69元，最终审定价3365325.60元。审定价中，不包含路基工程（土夹石路基压实、整平和碎石调控）。 本院认为，***要求**为向其返还合伙投资并分配合伙利润，首先应当证明双方之间存在合伙关系，且履行了合伙事务约定事项。根据案件查明的事实，双方签订合伙协议是在***完成案涉路段的土夹石路基工程（包含路基压实平整）之后，江苏日新项目管理有限公司的审计情况说明证明甲晨公司中标工程中不包含路基工程（土夹石路基压实、整平和碎石调控），因此，***在土夹石路基工程施工过程中的投入不能作为其履行与**为合伙事务的投入。***一审中提供的投入明细，一审法院已经进行了详细的分析认定，本院予以支持，不再赘述。***既无证据证明其履行了合伙约定的出资义务，也无证据证明其参与合伙工程的实际施工，故应当认定其与**为签订的合伙协议并未实际履行，对其要求返还合伙投资、分配合伙利润的请求，依法不应支持。***上诉认为一审程序违法，与事实不符，本院不予支持。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　郑　治 审判员　*** 审判员　周　陇 二〇二〇年十二月二十三日 书记员　陈　娟