某某与浙江尚升建设工程有限公司劳动争议一审民事判决书

**市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0206民初3794号 原告：***，男，1965年11月21日出生，汉族，户籍所在地：重庆市南川市,现暂住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：**,浙江同舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***,浙江同舟律师事务所律师。 被告：浙江尚升建设工程有限公司。住所地：浙江省**北仑新碶长白山路509号1幢1号。统一社会信用代码:91330206144282940A。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，**市北仑区岩河法律服务所法律工作者。 原告***与被告浙江尚升建设工程有限公司（以下简称尚升公司）劳动争议一案，本院于2019年6月6日立案受理，依法适用简易程序于同年7月8日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人**、***与被告尚升公司委托代理人***到庭参加诉讼。审理中，经当事人申请，本院给予60天庭外和解期，但双方未能达成和解协议。本案现已审理终结。 原告***起诉称：原告于2018年4月1日经案外人***介绍到被告处工作，工作岗位为架子工，约定工资每日350元，双方未签订劳动合同。自原告入职以来，两个月的工资均由案外人***在领取后支付给原告。2018年6月9日，原告在工作时不慎被钢丝绊倒，导致受伤。经***医院诊断为直肠损伤、膀胱损伤。2018年7月5日，**市北仑区人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2019年2月28日，经**市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告为工伤八级。被告未按规定为原告缴纳社会保险，故被告应当依法予以补缴。原告不服仲裁裁决，现起诉，要求：1.被告支付原告工伤保险待遇252587.16元，包括医疗费22177.41元、住院伙食补助费1289.75元、停工留薪期工资80000元、护理费26550元、一次性伤残补助金110000元、一次性工伤医疗补助金35644元、一次性伤残就业补助金35644元、交通及住宿费800元，合计312105.16元，扣除被告已垫付的60000元，被告尚应支付252105.16元；2.被告支付自2018年5月至2019年3月共计11个月的双倍工资220000元；3.被告为原告补缴2018年4月至2019年3月的职工社会保险。审理中，原告将要求工伤保险待遇中的停工留薪期工资增加至110000元（10000元/月×11个月）、护理费增加至28615元（10670元+17945元）。 被告尚升公司答辩称：原告受伤的工程位于小港装备园区19#地块，被告于2018年4月20日将该项目中的外架搭设和安全围护工程发包给了案外人***，***又将其中的安全网挂设等劳务分包给了***，原告是2018年6月8日到工地去挂设安全网的，于次日在工地受伤。事发后，案外人***已经支付了医疗费、急救费1507.8元及住院费29716.12元，并预付给原告第二次手术费和生活补贴60000元。由于被告已按建设项目为单位参加了工伤保险，为减少分包人的实际损失，依据《**市建筑施工企业从业人员参加工伤保险暂行办法》的规定，被告为原告申报了工伤。原告虽被认定为工伤，但原、被告之间不存在劳动关系，被告仅同意按工伤保险规定处理，即被告对医疗费、住院伙食补助费、一次伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费及住宿费的金额无异议，被告认可停工留薪期工资11450元、护理费9900元、一次性伤残补助金60115元，但不认可双倍工资，并要求原告提供相关病历资料原件。 经审理，双方当事人对以下事实无异议，并有相关证据佐证，本院予以确认： 位于**市北仑区小港装备园区19#地块的永磁同步曳引机、电梯变频开门机系统、其他电梯扶梯配件及材料建设项目由被告承建。原告在该处工地挂安全网。 2018年6月9日，原告在工作中不慎被钢丝绊倒，倒地后异物插入肛门，受伤。同日，原告被送往**市医疗中心***东部医院治疗，诊断为直肠和膀胱损伤。经治疗，原告于2018年7月10日出院，住院31天，入院前门诊急救及住院费用均由案外人***支付。2018年7月11日，案外人***向原告支付60000元，用于原告第二次手术费用及生活补贴。2018年12月13日，原告再次入院行“结肠造瘘回纳术+肠粘连松解术”，后于2019年1月6日出院，住院24天，住院费21239.41元。此外，原告两次出院后因涉讼伤病复诊等支出门诊挂号费、检查费等共计1035元。 2018年6月15日，被告向**市北仑区人力资源和社会保障局申请，要求认定***所受伤害为工伤。同年7月5日，该局作出《认定工伤决定书》，认定***受到的事故伤害为工伤。后原告向**市劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定，并为伤残鉴定支出费用57元。该委员会于2019年2月28日作出《因工劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为八级伤残。 2019年4月4日，原告向**市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认申请人（即原告，下同）于2019年4月2日解除双方劳动关系；2.被申请人（即被告，下同）支付工伤保险待遇314293.41元，包含医疗费22659.41元、住院伙食补助费1778元、8个月停工留薪期工资80000元、护院期间护理费9900元、非住院期间护理费16650元、一次性伤残补助金110000元、一次性医疗补助金35644元、一次性伤残就业补助金35644元、交通及住宿费2018元；3.被申请人支付2018年4月1日至2019年3月1日双倍工资220000元；4.被申请人为申请人补缴2018年4月至2019年3月的社会保险费。2019年5月21日，**市北仑区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：1.确认申请人***于2019年4月2日解除劳动关系；2.被申请人为申请人补缴2018年6月至2019年3月的社会保险费；3.被申请人支付申请人医疗费22177.41元、住院伙食补助费1289.75元、住院期间护理费9900元、交通费800元、一次性伤残补助金60115元、一次性工伤医疗补助金35644元、一次性伤残就业补助金35644元、停工留薪期工资43720元，扣除已支付的60000元，差额合计149290.16元；4.驳回申请人***其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。 以上事实，有《仲裁裁决书》、《认定工伤决定书》、《因工劳动能力鉴定结论书》、《出院记录》、医疗费发票、医疗门诊收费票据等证据佐证。 经审理，被告对原告以下几项诉讼请求无异议：医疗费22177.41元、住院伙食补助费1289.75元、一次性医疗补助金35644元、一次性就业补助金35644元以及交通费800元，上述请求事项既经仲裁裁决，亦经被告认可，双方无争议，本院予以确认。被告对原告其他诉讼请求有异议，本院根据双方诉、辩意见及相关证据，分析认定如下： 1.关于护理费。 原告主张护理费28615元，包括住院期间10670元（194元/天×55天）和非住院期间17945元[97元/天×（240-55）天]。被告对此有异议，认为住院期间的护理费应当按照2017年度的相关标准计算，住院期间护理费应为9900元（180元/天×55天），原告在本次诉讼中增加的诉讼请求不应支持；原告要求被告支付非住院期间护理费的前提条件是得到劳动能力鉴定委员会鉴定确认，但原告至今未能提供其生活需护理的鉴定结论，被告无须支付非住院期间的护理费。 本院认为，根据相关法律规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，属于停工留薪期的护理费，而生活护理费是发生在工伤职工已经评定伤残等级并经劳动鉴定委员会确认需要护理之后，原告未能提供劳动能力鉴定委员会对护理的鉴定结论，显然不能支持生活护理费。从原告该项诉请的计算时间来看，其要求支付的应为停工留薪期的护理费。原告停工留薪期间如果生活不能自理，本应由所在单位即被告负责护理，如被告没有提供护理，应支付相应的护理费，现被告仅同意支付住院期间护理费9900元。原告在申请仲裁时要求以每天180元支付住院期间护理费，在本案中要求按照2018年的社平工资即每天194元的标准计算护理费，该增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，故可以合并审理。但原告于2018年6月受伤，应当以上一年度即2017年度**在岗职工平均工资标准计算住院期间的护理费，原告要求适用2018年社平工资为计算标准不符规定，原告住院期间的护理费仍应认定为9900元。原告主张出院后护理费，但未能提供证据证明确需护理，应承担举证不能的不利后果，对原告主张的出院后的护理费本院不予支持。 2.关于一次性伤残补助金。 原告主张，其自2018年4月1日起在被告处工作，每月工资10000元，要求被告支付一次性伤残补助金110000元（10000元/月×11个月）。被告认为，原告系建筑施工企业的从业人员，计算一次性伤残补助金的基数应为**市上年度职工月平均工资，一次性伤残补助金应为60113.17元（65578元/12个月×11个月），被告同意按照仲裁裁决书中确认的一次性伤残补助金60115元履行。 本院认为，根据法律规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级的，享受一次性伤残补助金，八级伤残享受的一次性伤残补助金为11个月的本人工资，而本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均缴费工资。因此，即便原告自2018年4月1日开始在被告处工作，到原告6月9日受伤也不足3个月，无法以在被告处工作获得的报酬来证明其前12个月的平均缴费工资是10000元，被告同意按照**市上年度职工月平均工资支付原告一次性伤残补助金60115元（65578元/12个月×11个月），本院予以认定。 3.关于停工留薪期工资。 原告主张被告应支付其停工留薪期工资110000元（10000元/月×11个月），并提供两份《疾病诊断意见书》，用以证明停工留薪期间。被告对该疾病诊断意见书真实性无异议，但认为原告停工留薪期应包括原告住院期间55天和疾病诊断意见书中建议休息的2个月，共115天，按双方签订的劳动合同约定的每月工资3000元计算，被告应支付停工留薪期工资为11450元。 本院认为，根据法律规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。现原、被告对停工留薪时间及原工资标准均有争议，本院分别予以认定： 首先，关于停工留薪时间。原告第一次住院后未提供病休证明，但出院医嘱为：“注意休息饮食，造口门诊随访，建议半年后行造瘘回纳术”，结合原告受伤情况和伤残等级，原告主张的第一次住院后到第二次出院之间，可以认定为停工留薪期。原告第二次住院后于2019年1月6日出院，医生于当日出具《疾病诊断意见书》，建议休养一月，此一个月可以认定为停工留薪期。后原告于2019年2月28日评定了伤残等级，根据《工伤保险条例》规定，工伤职工评定伤残等级后，停发停工留薪期待遇，按照相关规定享受伤残待遇，因此原告关于2019年2月28日以后仍为停工留薪期的主张，本院不予采纳，原告的停工留薪期应自受伤之日延续到第二次出院后一个月，共计8个月。 其次，关于原工资标准。原告提供证人***证言一份，用以证明原告入职时间为2019年4月1日，每日工资350元。被告提供《建筑业企业农民工劳动合同》、《工伤认定申请书》，用以证明原告自2018年6月8日开始在被告处工作，每月工资3000元。原告对《建筑业企业农民工劳动合同》的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该份合同上的签字并非原告本人所签。经询问，被告陈述合同签订系委托***办理，不能确认该份劳动合同上的签名是否为原告所签。原告对《工伤认定申请书》的真实性无异议，其曾委托被告办理工伤事宜，但《工伤认定申请书》上的签名不是原告本人所签。本院认为：原告主张在被告处每月工资10000元，首先要证明其工资是由被告发放的，而证人***的证言显示，***的劳动报酬向***领取，***拿到钱后再给原告，说明原告不是直接从被告处领取工资，这与用人单位支付劳动者工资的惯例不符，不能证明原告的工资是被告发放。由于被告不能确定其提供的劳动合同的真实性，故该份合同不能证明原告的月工资为3000元。由于双方提供的证据均不足以证明各自主张，原告停工留薪期间的工资按照工伤事故发生时**市上年度职工月平均工资为计发基数，即月工资5465元。 根据上述确定的停工留薪时间及原工资标准，原告停工留薪期工资应认定为43720元（5465元/月×8个月）。 4.关于11个月双倍工资。 原告主张，被告未与其签订劳动合同，应支付2018年5月至2019年3月共11个月的双倍工资220000元。被告认为，原告是案外人***招用的人员，***不具有用工主体资格，所以原、被告之间不存在劳动关系，即便法院认定原、被告存在劳动关系，原告到工地上班的时间也是2018年6月8日，次日受伤，受伤后未到被告处上班，未签订书面劳动合同的原因不可归责于被告，被告无须支付双倍工资。被告提供《班组劳务承包合同（架子工）》一份，用以证明被告将项目外架搭设及安全围护工程分包给案外人***，***又把部分工作分包给***，原告是在***下面干活的，与被告不存在劳动关系，且原告与***是亲戚关系。被告提供《调查（询问）笔录》两份，用以证明原告的入职时间是2018年6月8日。原告对被告提供的《班组劳务承包合同（架子工）》真实性不予认可，认为该合同落款时间“2018年4月20日”中的“4”明显有涂改痕迹，即使能证明2018年4月20日***承包该工程也不能推断原告是2018年4月20日后到工地干活的。 本院认为，根据相关法律规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，未订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。由此可见，劳动者要求用人单位支付双倍工资应满足两个条件，一是双方存在劳动关系，二是未签订劳动合同的原因应归责于用人单位。本案中，前已述明，被告提供的劳动合同不能作为双方之间签订劳动合同的证据，原、被告之间未签订过劳动合同属实，双方之间是否存在劳动关系、自何时起存在劳动关系是本案争议焦点。原告主张其与被告在2018年4月1日即存在事实劳动关系，但其提供的证人证言仅能证明其于4月1日到被告承建的工地上做工，尚不能证明其从即日起与被告存在劳动关系。而根据被告提供的《班组劳务承包合同（架子工）》、证人***证言，结合本案其他情况，能够证明被告将外架搭设和安全防护工程分包给***，原告的报酬是***从***处领取后给他的，原告没有证据证明其工资由被告发放且在劳动过程中受被告管理和支配，其主张自2019年4月1日起即与被告存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院难以认定。原、被告认可自2019年6月8日起双方存在劳动关系，原告于2019年6月9日受伤，此后一直处于停工留薪状态，未签订劳动合同的原因亦不能归责于被告，也不符合支付双倍工资的法律要件。 5.关于补缴社保。原告申请仲裁时要求被告补缴自2018年4月至2019年3月的社会保险，仲裁裁决被告应自2018年6月开始为原告补缴社会保险费至2019年3月，被告在仲裁裁决后未在法定期限内起诉，视为认可该项裁决，现原告起诉仍要求被告自2018年4月开始补缴，前已述明，原告关于其自2018年4月1日起即与被告存在劳动关系的主张无法认定，故原告要求自2018年4月起补缴社保的诉讼请求，本院不予支持，社会保险费应自2018年6月开始补缴。 综上，虽然在2018年6月8日之前双方不存在劳动关系，但原告受伤事故已经被认定为工伤，可以按照工伤保险规定处理，被告也同意参照工伤保险规定处理，因此原告要求被告支付工伤保险待遇的诉讼请求，本院按照经审理确定的金额予以支持，但原告要求被告支付11个月双倍工资的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第六十条第一款及《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下： 一、被告浙江尚升建设工程有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告医疗费22177.41元、住院伙食补助费1289.75元、护理费9900元、交通费800元、一次性伤残补助金60115元、一次性工伤医疗补助金35644元、一次性伤残就业补助金35644元、停工留薪期工资43720元，共计209290.16元。扣除案外人***给付的60000元，被告浙江尚升建设工程有限公司尚应支付149290.16元； 二、被告浙江尚升建设工程有限公司应于本判决生效之日起七日内为原告***补缴自2018年6月至2019年3月的社会保险费。原告***应于本判决生效之日起五日内将其应缴纳的社会保险费，交给被告浙江尚升建设工程有限公司，由被告一并向社会保险经办机构缴纳； 三、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省**市中级人民法院。 本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 审 判 员　　卞　杰 二〇一九年十一月四日 法官助理 *** 代书记员　　***