***、浙江尚升建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终3552号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1972年5月23日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：厉洁飞，浙江铭生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史柳彬，浙江铭生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江尚升建设工程有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区新碶街道长白山路***号*幢*号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江凡心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江凡心律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人浙江尚升建设工程有限公司（以下简称尚升公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2018）浙0206民初4089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人一审期间提交的证据1，实为上诉人与被上诉人之间阶段性付款协议，且被上诉人并未依约履行。而一审法院在该份证据存在多处不合理的情况下将其认定为付款凭证，显然缺乏依据。按照正常的民间交易习惯和思维逻辑，收条是给付义务人交付钱或物后，由收取人出具的书面凭证，一定是发生了交付行为以后进行签订或**确认的。但本案中，结合上述证据和上诉人提交的银行流水，至少有三笔款项的汇款时间晚于载明的签字时间。因此，该证据不符合民间商事交易中收条的定义。相反，根据载明的签字时间和汇款时间，该组证据实质上就是上诉人与被上诉人之间共同确认当期付款金额的阶段性付款协议。而被上诉人一审称上述证据是被上诉人单位财务***先自行登记时间，再由上诉人收款后签字确认。上诉人认为该理由不能成立。首先，按照法律规定，该组证据系被上诉人提供，载明了该组证据的形成时间，如果被上诉人主张上诉人的签字系在之后形成，被上诉人应当承担相应的举证责任。其次，如果确系上诉人收款后签字，按照常理肯定会要求上诉人签字时标明日期。二、在被上诉人举证不力，且存在多处不合理之处的情况下，一审法院认定“领款凭证”中日期为2014年10月30日和2014年12月9日的两笔金额已经支付，是错误的。首先，从现有证据看，上诉人与被上诉人之间从2014年开始，就没有出现过现金交易记录，以上两笔现金支付不符合双方已经形成的交易习惯和生活常理，而且被上诉人还称该两笔支付是部分现金部分转账的方式，这更与正常的思维逻辑和生活习惯相悖。其次，按照被上诉人的说法，上诉人收款后才会签字，而2014年12月9日的6万元和12月10日的19万元两次支付，上诉人仅在2014年12月9日签了一次名。这显然与被上诉人的说法相矛盾，同时也不符合常理。第三，根据被上诉人提供的证据显示，***在2014年12月9日向***汇款15万元，而***作为被上诉人的股东，在接受法庭询问时明确表示“安排15万元就是用于归还早前支付给原告的15万元”，也就是说这15万元是用于抵消2014年8月25日***给***的15万元，这样的话2014年8月25日或10日被上诉人就不可能向上诉人支付19万元的现金。进一步说明三张书面记录根本不可能是被上诉人所主张的收条。三、根据现有证据，被上诉人实际的付款金额为501万元，欠付金额是230198元。第一，2014年1月23日，***汇给上诉人的10万元并未在三张书面记录中载明，因此可以证明被上诉人并未将该笔款项视为已支付工程款。在结合上诉人一审期间提交的录音证据，可以证明该笔款项就是***对上诉人的个人借款。第二，上诉人与被上诉人之间从2014年开始就没有发生现金支付的交易记录，被上诉人主张部分款项现金支付无法成立，所以上诉人认为被上诉人的实际付款应以银行汇款为准。第三，上诉人在一审期间一直主张被上诉人付款金额是501万元，而非505万元，一审判决书记载错误。 尚升公司辩称，上诉人主张工程款支付的记录是协议的性质。记录的制作者是项目部的财务，除一方是上诉人外，协议的主体在该记录中是不明确的。上诉人在被上诉人分包其他项目时也是采用相同的方式。所以一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：尚升公司支付***工程款230198元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日至实际履行之日止的利息损失。 尚升公司向一审法院反诉请求：***返还尚升公司多收的工程款159802元。 一审法院审理认定：2013年开始，尚升公司先后将北仑区菁华园、***、****等工程的钢筋施工项目分包给***。***按约施工，系争工程至今均已验收合格。2018年4月17日，双方当事人经结算确认***施工项目的总造价为5240198元。至2017年1月23日，尚升公司已经支付***工程款5400000元。 一审法院审理认为：双方当事人之间存在口头的建设工程分包合同，该合同因***系无施工资质的个人而无效，但工程验收合格的，***可以参照口头合同约定的价格条款请求尚升公司支付工程款。本案中，双方当事人确认的工程总造价为5240198元，而尚升公司已实际支付5400000元，故***要求尚升公司支付工程款230198元及利息损失的请求缺乏事实和法律依据，一审法院难以支持。尚升公司要求***返还多收工程款159802元的请求正当合法，一审法院依法予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，作出判决：一、驳回***的诉讼请求。二、***应于判决发生法律效力之日起七日内返还浙江尚升建设工程有限公司多收工程款159802元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。一审案件受理费4573元，减半收取2286.50元，由***负担；反诉受理费1748元，由***负担。 本院二审期间，上诉人***申请证人**、**出庭作证，及提供证人**的书面证言，用于证明尚升公司会计***2014年10月9日及12月10日向银行提取现金可能用于发放工人工资，而不是支付给***。尚升公司认为，证人**陈述其证言是开庭前他人提供书面材料抄写的，其证言受他人干扰形成，应不予采信。对证人**的身份不予认可，无相应证据证明其受何人雇佣，由何人发放其工资，故其证言与本案缺乏关联性，应不予采信。证人**未出庭作证，对其书面证言不予认可。本院认为，证人**在出庭作证时陈述前后矛盾，连最基本的书面证言的出具时间都含糊其词，故其证言证明效力较低。现有证据无法证明**的身份，尚升公司也对其身份不予认可，故其证言无法予以采信。证人**未出庭接受质询。而且上述证言均为间接证据，即便属实亦无法证明***取现的具体用途。因此，本院对上述证人证言不予采信。 关于一审判决书载明***认可已收到工程款505万元，经尚升公司确认及二审法院核实，***一审期间自认的已收取的工程款应为501万元，505万元中的其中4万元应是***所称的借款利息。 综上，结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：二审期间双方当事人确认本案争议的焦点是工程款支付清单（尚升公司一审提供证据1）中记载的日期分别为2014年10月30日20万元和12月9日19万元的二笔款项是否已由尚升公司实际支付？***主张该工程款支付清单并非收条的性质，而是双方就每一笔付款达成的合意，实际是否支付要以银行转账为准。尚升公司主张清单中的日期是公司会计根据项目经理安排的付款计划而自行登记的时间，并非款项实际支付给***的时间，***在收到或款项到账后，在该清单中签字确认。对此本院分析认定如下： 首先，由于工程款支付清单中只有***一方的签字，并不符合协议需有双方签字确认的形式要件，不能体现双方对付款期限达成的合意，故***主张该清单是就付款期限达成的协议，理由不能成立。其次，清单中的日期及付款金额由尚升公司会计填写，日期出现在每笔付款的最前方，尚升公司主张这是公司安排的付款计划，有其合理性，而***在每笔款项的尾部逐一分别签名，符合签名确认收取款项的通常做法。另外，由于***签名同时并未签署日期，故清单不能反映***签名的具体时间。***以清单中的日期作为其签名日期，并据此主张签名日期与收款日期不能一一对应，故其签名并非表示其收取相应款项，理由不能成立。第三，***接受一审法院询问时表示其中15万元是其从合伙人共用账户中安排的用于归还其个人账户支出的款项，即***所说的“我排的付款计划”，但并未表示***本人实际收取了上述15万元款项。故***以该15万元已用于归还***为由，主张工程款付款清单记载不实，不具有收条性质，缺乏事实依据，理由不能成立。第四，从***一审期间提交的音频证据的内容看，并不足以证明尚升公司会计***与***之间存在借款关系，***也未表示不存在现金支付工程款的事实。故***据此主张其与***之间存在借款关系以及工程款支付不可能存在现金支付，理由不能成立。综上，上诉人***提供的证据及理由不足以推翻工程款支付清单中的记载。一审法院认定***已经收取工程款540万元，并据此作出判决，并无不当，应予维持。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8069元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　赵　晖 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇一八年十二月七日 代书记员　　***