3033苏州宝利浦自控设备有限公司、江苏华新建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏05民终3033号

上诉人（原审原告）：苏州宝利浦自控设备有限公司，住所地苏州工业园区胜浦镇。

法定代表人：陆素珍，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：沈长生，该公司员工。

委托诉讼代理人：王海骥，江苏晟贤律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏华新建设工程有限公司，住所地苏州市吴中区宝带东路**。

法定代表人：陈煜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱林男，该公司员工。

委托诉讼代理人：蒋毅，江苏瀚邦律师事务所律师。

上诉人苏州宝利浦自控设备有限公司（以下简称宝利浦公司）与江苏华新建设工程有限公司（以下简称华新公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方因不服苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宝利浦公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持宝利浦公司全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由华新公司承担。事实和理由：一审法院认定对宝利浦公司主张的工程量可以参照华新公司与总包方向上(苏州)房地产开发有限公司(以下简称“向上公司”)的审计报告，但后又以酌情的方式认定实际施工工程量，事实认定不清。宝利浦公司提交该鉴定报告的目的，是为了确定案涉两个分项工程的具体工程量，虽然宝利浦公司与华新公司之间、华新公司与发包方之间在结算工程价款时的具体标准约定不同，但同一个分项工程的工程量是唯一确定的，宝利浦公司与华新公司同样应该以该鉴定报告中确认的实际施工工程量为基础，按照分包合同约定的计价标准进行结算。基于该判断，宝利浦公司对照在签订分包合同时华新公司提供的工程量清单，将鉴定报告中的工程量分别按照“与清单中的项目规格型号一致，数量增加的部分”、“清单项目中未做或数量减少的部分”、“清单中无相同规格型号，审计确定增加的部分”三个部分进行统计，原来工程量清单上就有的项目，按签合同时的报价进行相应增加或减少；原来清单上没有、后来新增加的项目，根据分包合同的约定，按照审计价下浮28％结算，实际施工工程的价款应为16451761.96元。关于逾期付款利息，案涉工程在没有竣工的情况下，由华新公司与发包方通过协商方式解除了总包合同。总包合同解除，分包合同必然也须解除。宝利浦公司作为分包方，从总包合同解除起就可以向华新公司主张工程款结算。华新公司于2013年1月30日向发包方提起诉讼后，进行了案涉工程的审计，并且法院也支持了华新公司可以取得自2013年1月30日起按同期贷款利率计算的逾期付款利息。华新公司在另案中已实际取得了相应分项工程的全部工程款及利息，其应该按照与宝利浦公司约定的计价方式，将其中属于宝利浦公司享有的部分支付给宝利浦公司。华新公司迟迟不肯向宝利浦公司支付工程款，已经构成违约，客观上造成了宝利浦公司的资金占用损失，宝利浦公司主张的利息诉求应当得到支持。

华新公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判；一、二审诉讼费用由宝利浦公司承担。一、关于工程量认定问题，审计鉴定系针对华新公司所承包的全部工程进行的鉴定，且就本案中的暖通工程及变配电所工程而言，鉴定报告中该两部分工程也并非全部由宝利浦公司完成，其中包含华新公司自行施工或委托第三方施工的部分，关于工程量己经无法区分，他案中工程款结算的约定与本案的固定总价合同不同，因此不能以华新公司与发包方案件中的鉴定报告作为本案的工程量、工程款计算依据。华新公司与宝利浦公司约定的是固定总价，即包死价。虽然两份合同中有关于工程量变更结算方式的约定，但案涉工程在施工过程中未发生工程变更而引起工程量增加或减少的情形，宝利浦公司也未能提供工程量变更的签证单或经华新公司确认的足以反映工程量变更的任何证据。在没有签证的情况下，应直接参照合同约定的总价款，按宝利浦公司已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定华新公司应付的工程款。二、关于现场材料费、己订购未安装的成品和半成品价值损失，负有举证义务的。”宝利浦公司在一审庭审中未能提供该部分费用证据，不应支持该项诉请。即使上述费用真实存在，根据合同约定，上述费用也应当计入工程价款之中，不应重复计算。三、关于临时设施费、工人生活用水用电费，该部分费用应当是由宝利浦公司向华新公司支付，而非由华新公司承担。一审判决酌定工程款为总价的89%，则临时设施费也应当根据工程量比例进行酌定，而非各半承担。四、根据合同约定，对未开具发票部分工程款，不符合付款条件。根据合同约定，华新公司付款时，宝利浦公司须开具发票。宝利浦公司至今仅开具了金额为11060566元的发票，按约华新公司有权在收到宝利浦公司上述发票时再行支付。

宝利浦公司辩称：关于现场的材料费和已订购未安装的成品及半成品费用，在华新公司与业主方的诉讼当中已主张，并且得到了赔偿。宝利浦公司为了配合华新公司诉讼将相关证据在另案中都给了华新公司。所以原审法院的酌定宝利浦公司认可。至于20万的临时设施费用水用电费，宝利浦公司合同签订时已经一次性交过了，是现金交的。因为工程没有全部做完，所以一审法院酌定要退一半，宝利浦公司认为也是合理的。

宝利浦公司向一审法院起诉请求：1.华新公司支付宝利浦公司“向上一路发国际商业广场1#房暖通、空调项目”工程款4531761.96元，并赔偿宝利浦公司逾期付款利息损失暂计1522753.85元(以欠付工程款4531761.96元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月30日暂计算至2019年1月30日，具体计算至实际付款之日止)；2.华新公司支付宝利浦公司“向上一路发国际商业广场1期工程变配电所项目”工程款1090719.44元，并赔偿宝利浦公司逾期付款利息损失暂计366501.44元（欠付工程款2090719.44元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月30日起计算至2018年2月12日，以欠付工程款1090719.44为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年2月13日起计算至2019年1月30日，具体计算至付款之日）；3.华新公司支付现场材料费、已订购未安装的成品和半成品价值暂计50万元(具体以造价鉴定资料为准)；4.华新公司支付停工、窝工损失暂计20万元(具体以造价鉴定资料为准)；5.本案诉讼费用由华新公司承担。

一审法院认定事实如下：2010年10月，华新公司作为总包单位与第三人向上(苏州)房地产开发有限公司(以下简称“向上公司”)签订《向上一路发国际广场建设工程合同》一份，约定由第三人将向上一路发国际广场项目发包给华新公司施工。

2011年12月16日，宝利浦公司与华新公司签订《暖通分包合同》一份，约定华新公司将上述工程分项暖通、空调工程分包给宝利浦公司施工。工程造价为人民币1268.3694万元（含税金管理费等），该价格为图纸内工程量的最终价；因工程变更引起的工程量增减根据江苏省建筑与装饰04定额及苏州市当月市场信息价按实结算，按工程最终审计价下浮28%作为宝利浦公司增加工程量分包价（承包范围外增加工程量结算，见变更图纸或甲方签证单）。承包方式：必须做到七包(1.包工程质量；2.包安全生产；3.包施工工期；4.包赢亏自负；5.包文明施工标化；6.包综合治理；7.包材料检测合格)。合同中第六条约定，乙方必须一次性交付20万元临时设施费、工人生活用水用电费给甲方。

2012年9月5日，宝利浦公司与华新公司又签订分包合同一份，约定华新公司将向上一路发国际广场项目中的变配电所工程分包给宝利浦公司施工，工期30个工作日，工程价款为一次性报死价人民币360万元；因工程变更引起的工程量增减根据江苏省建筑与装饰04定额及苏州市当月市场信息价按实结算，按工程最终审计价下浮28%作为宝利浦公司增加工程量分包价（承包范围外增加工程量结算，见变更图纸或甲方签证单）。

在合同履行过程中，因第三人向上公司资金紧张等原因，整个工程自2012年10月18日起全面停工。华新公司与向上公司就工程款的结算产生纠纷，双方诉至苏州市中级人民法院，案号为(2013)苏中民初字第0021号。在案件审理过程中，苏州中院委托苏州天平工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，根据最终出具的《工程造价鉴定意见书》，商业广场1#房暖通安装工程的审计价为人民币22003130.86元。

2014年8月6日，苏州中院作出(2013)苏中民初字第0021号民事判决书，判令华新公司与向上公司之间的工程施工合同于2013年12月11日解除，向上公司除需向华新公司支付欠付的工程款外，还需支付华新公司停工窝工损失4596818元、支付华新公司现场施工材料费8905055.32元。

一审审理中，宝利浦公司主张，华新公司累计就商业广场1#房暖通安装工程部分己支付工程款为11920000元，就变配电所工程项目己支付工程款为1000000元。华新公司则主张其就商业广场1#房暖通安装工程已付款为13560456元，对变配电所工程项目己支付工程款为1000000元未持异议。

审理中，宝利浦公司举证如下：提供1.宝利浦公司、华新公司工商信息各一份，证明诉讼主体资格；2.《向上一路发国际商业广场1#房暖通安装工程工程量清单》，证明业主方提供了工程量清单用于招标报价；3.《暖通分包合同》(含宝利浦公司安装工程报价汇总)，证明宝利浦公司工程量清单进行报价，并与华新公司签订分包合同；4.《合同》，证明华新公司将向上一路发国际商业广场1期变配电所工程分包给乙方施工；5.(2013)苏中民初第0021号民事判决书、(2014)苏民终字第391号民事判决书、《工程造价鉴定意见书》（节选）；证明生效判决书中对案涉暖通安装工程造价、变配电工程造价、停工窝工损失。现场材料费和已订购未安装的成品半成品有明确的认定；6.暖通项目来款明细表、变电所项目工程款收据，证明华新公司实际付款情况。

华新公司质证认为：对于证据1无异议，证据2的真实性无法确认，该证据是由第三方出具，且据华新公司所知，涉案工程并未经过招投标程序，因此即使该证据是真实的，也没有实际使用，不具备关联性。工程量清单是招投标报价的时候才会用到，该工程没有招投标，业主都没有提供给我方，所以这份清单是不存在的。对证据3的真实性无异议，合同的第三条第1款明确约定了为总价承包，承包价格为1268.3694万元，报价汇总表系宝利浦公司单方面制作，真实性无法确认；证据4的真实性认可，在合同的第二条明确约定了包死价为360万元；证据5的真实无异议；证据6的收款事实认可，但是该表没有统计全华新公司支付的全部款项。

审理中，华新公司举证如下：提供付款凭证及清单，证明宝利浦公司提供的证据只证明华新公司付款至2014年的情况，对于2015年、2016年、2018年我方向宝利浦公司支付的款项未全部纳入。其中复印单编号中第20为10万元、21为30万元、22为7万元、23为80万元，这四项宝利浦公司是认可的，其它五项为1、2015.2.5的313856元，2、2.6瓦工修补5000元，3、2016.2.4值班工资21600元，4、2018.2.9宝利浦100万元，5、12.6沈长生10万元，以上共计1440456元，我方已经付给宝利浦公司，但是宝利浦公司方没有计算在内，属于宝利浦公司方的漏计。另外合同中第六条约定，乙方必须一次性交付20万元临时设施费、工人生活用水用电费给甲方。综上，宝利浦公司少算了1640456元。

宝利浦公司对此质证认为：1.针对2015年2月5日的313856元，真实性认可，该款项并非是华新公司支付的工程款，而是基于在其他合同关系中，宝利浦公司结欠华新公司的款项，双方曾同意在案涉工程款当中抵扣，由于时间过长，宝利浦公司在起诉时，忽略了该笔扣款，现同意在起诉金额中作相应扣减；2.针对2.6瓦工修补5000元，对该收条的真实性和关联性均不认可，虽然华新公司未能足额支付工程款，但宝利浦公司已自筹款项支付了全部人工工资，不存在宝利浦公司要求华新公司代付的情形，即便该收条是真实的，但该部分的工作量也未经宝利浦公司确认，宝利浦公司不同意在华新公司欠付款中扣除该部分；3.针对2016.2.4值班工资21600元，对该证据的真实性关联性均不认可，从落款时间看，该证据的形成时间是在华新公司与业主方的诉讼期间，如果华新公司认为该费用与宝利浦公司有关，恰恰说明宝利浦公司所提及的“现场材料、已订购未安装的成品半成品”是真实存在的，暖通项目工地有这些存货才需要人值班守护，否则值班工资不可能需要向宝利浦公司主张，何况在华新公司与业主诉讼期间，华新公司为了诉讼的需要，安排人员在工地值班，完全是为了其自身利益的需要，值班工资本就应当由华新公司来支付，该领条上载明款项的性质也是“向上工地值班工资”，而非暖通项目值班工资，华新公司在其他项目上是否有人值班以及是否需要值班费与宝利浦公司无关；4.针对2018.2.9宝利浦100万元，真实性认可但关联性不认可，该款项已包含在宝利浦公司确认收到的工程款当中，对应着来款明细表当中的“2018年2月13日来款100万元”，宝利浦公司是确认收到款项后，再记载来款明细的，不存在宝利浦公司漏计的情形；5.关于付款凭证及清单，其中2015年2月17日出具的10万元收条（沈长生），真实性认可但关联性不认可，该款项已包含在宝利浦公司确认收到的工程款当中，该款实际上是华新公司于2015年2月17日代宝利浦公司向案外人上海劳务公司支付的人工费10万元，宝利浦公司认可该款系华新公司支付的工程款，并于同日向华新公司出具了这份10万元的收条，在宝利浦公司提交的来款明细表中的第二项2015年代付上海劳务10万元，就是指华新公司的该笔付款，由于时间间隔较长，宝利浦公司凭记忆将该款的支付时间误写为2015年1月，其实应为2月的该笔款项，而且2015年全年中华新公司一共就只向宝利浦公司支付过这一笔工程款，如果华新公司认为是宝利浦公司漏计了，华新公司可以提供付款凭证。

一审另查明，华新公司提供的其与第三方向上公司的总包合同第38.1条载明：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”。专用条款第35.4条约定“将工程转包或擅自转包。上述情况每发现一次，工程师将从承包人的款项中扣除承包人5万元至20万元的违约金作为对所造成的不便和发包人招致的调查和增加工作或发包人损失而给发包人的赔偿”。

一审审理中，双方确认，宝利浦公司与华新公司之间约定的两项工程均未竣工，且华新公司的总包合同也没有竣工。据一审法院相关判决认定，目前，涉案现场中包含该本案工程在内的全部建筑物均己被苏州市中级人民法院拍卖并清理。

一审审理中，宝利浦公司主张，1.对实际施工量无须鉴定，因总包工程的工程量已经鉴定，其中的分项也已经包括在内。宝利浦公司主张的两个工程的工程量与华新公司在总包合同中所做的审计鉴定有关涉及上述两个工程的工程量完全一致，但是暖通项目包括加工和安装两个过程，在鉴定时，只对已经安装到位的工程进行了鉴定，宝利浦公司前期所做的加工工作不再鉴定范围之内，所以没有做出认定，为了诉讼方便，宝利浦公司认可以在总包合同中的审计鉴定中所包含的相应分项工程鉴定的工程量为准。2.对诉请华新公司支付宝利浦公司现场材料费、已订购未安装的的成品和半成品价值暂计50万元(具体以造价鉴定资料为准)；华新公司支付宝利浦公司停工、窝工损失暂计20万元，不再进行鉴定，由于在华新公司与甲方的鉴定过程中，宝利浦公司已将本属于其材料成本和半成品交付给华新公司，用于工程造价鉴定，所以相关价格已在鉴定报告中得以体现，现在由于原工程未竣工，整个也未竣工，所以不具备可能性，无法鉴定，但宝利浦公司认可在总包合同案件中，对相应材料的鉴定结果。3.有关工程变更部分，在变更过程中，没有签单，但是华新公司提供了新的图纸。

华新公司主张：1.华新公司和发包方之间的工程量确实在之前的诉讼中已经鉴定，但是这个鉴定并不能和本案中宝利浦公司所起诉的暖通及变电所工程完全对应起来，或者那份鉴定报告与本案的工程量无法一一对应。2.审计报告是华新公司与发包方做的，宝利浦公司与华新公司之间是有合同的，合同约定按照图纸施工完成以后1268万，是包死价，不牵涉审计报告的，审计报告没有参考价值。宝利浦公司所说现场堆放半成品，是总合同中1268万元中的，不存在有另外补偿的理由。3.有关工程变更部分，华新公司没有提供新的图纸。

上述事实，有宝利浦公司提供的营业执照、企业信息、《向上一路发国际商业广场1#房暖通安装工程工程量清单》、《暖通分包合同》(含宝利浦公司安装工程报价汇总)、变配电所工程分包合同、(2013)苏中民初第0021号民事判决书、(2014)苏民终字第391号民事判决书、《工程造价鉴定意见书》（节选）、暖通项目来款明细表、变电所项目工程款收据复印件、华新公司提供的提供付款凭证、清单、瓦工修补单、值班工资单、2018年2月9日100万元付款凭证、案外人沈长生10万元收款凭证、建设工程施工合同及当事人陈述佐证，本院予以确认。

一审法院认为，合同自成立起生效。本案中，宝利浦公司、华新公司双方虽未就涉案工程的包分问题，提供经建设方同意的证据，但因涉案工程非主体工程，也非全部整体转包，也不具有其余合同无效之情形，故双方签订的暖通工程、变配电所工程的施工合同属真实意思表示，具有法律效力。鉴于工程未施工完成，仅完成了部分施工内容，而双方对合同约定单价、审计的实际施工量均有异议，且双方也不主张重新委托鉴定，故就本案有关事实的认定，需综合判断。为此，具体分析如下：一、有关实际施工工程量的认定。宝利浦公司主张的两个工程的涉案工程量，可基本参照华新公司在与向上公司诉讼的总包合同中所做的审计鉴定有关涉及上述两个工程的工程量的内容。理由是，该两工程虽未完工，总包合同中所做的审计鉴定也虽非为本案所作，但华新公司也未提出上述审计鉴定中，有关涉及上述两个工程的审计工程量与宝利浦公司主张的工程量具体差别所在，或有其他施工方参与的情形，故两个工程的涉案工程量，可基本参照上述审计鉴定范围。二、有关实际施工全部工程价款（含增加项目工程量）的认定。一审法院认为该款项主要综合考虑以下几点：1.实际施工的市场价。根据《工程造价鉴定意见书》，商业广场1#房暖通安装工程的审计价为人民币22003130.86元、变配电所工程的审计价为人民币2903777元，二项合计为24906907.86元，该价款可作为二项工程总的实际施工工程市场参考价；2.双方对于原有合同范围内工程价款。双方的分包合同中，约定为“总价承包”，故除有关增加项目之外的价款应当参照双方约定的二项工程承包总价为1268.3694万+360万元=1628.3694万元；3.对变量工程计价方式的约定。合同约定，工程变更引起的工程量增减按工程最终审计价下浮28%作为宝利浦公司增加工程量分包价，同时也应作为华新公司向宝利浦公司应结算的实际施工价款的重要参考因素；综上，本院考虑到工程并未全部完工，而现场已经清除，实际完成进度占约定工程比例以及变更、增加项目产生的新增工程费用的具体比例均无法确定，故酌情根据本案合同约定、商业惯例、举证责任、经验法则等，并给合上述三个因素，确定华新公司应付宝利浦公司实际施工工程款为1450万元。四、有关己付工程款的认定。根据庭审质证意见，可以认定华新公司实际累计支付宝利浦公司二项工程款为12920000元+313856元=13233856元。五、有关窝工、停工损失20万元、逾期付款利息的认定。宝利浦公司未就有关窝工、停工损失未有提供具体签证清单，不予认定；有关逾期付款利息，因工程未能完成，该请求于法无据，故不予认定。六、有关宝利浦公司现场材料费、已订购未安装的成品和半成品价值50万元部分。一审法院认为，因双方约定的是包工包料，但宝利浦公司未就现场材料费、已订购未安装的成品和半成品具体范围举证，一审法院酌情认定为15万元。七、有关20万元临时设施费、工人生活用水用电费部分。虽双方有合同约定，但因合同未全部履行完毕，对此，一审法院酌情认定为10万元。八、宝利浦公司主张另有瓦工修补工资5000元、值班工资21600元要求抵扣，因相关证据的真实性、关联性难以确认，不予采信；九、华新公司针对2018.2.9所付的100万元、2月17日出具的10万元收条（沈长生）部分，因为系华新公司重复计算，宝利浦公司对相应款项均已作了相应扣减，故亦不予认定。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第六十二条、之规定，判决：一、华新公司应付宝利浦公司1450万元、现场材料费、已订购未安装的成品和半成品价值损失15万元、临时设施费、工人生活用水用电费10万元，合计人民币1475万元，扣除华新公司已付工程款1323.3856万元，尚应付上述各项工程款项151.6144万元，于判决生效之日起十日内履行。二、驳回宝利浦公司的其余诉讼请求。案件受理费69282元，由宝利浦公司负担46282元，华新公司负担23000元。

二审中，宝利浦公司提供：证据1、证人陆某,4（系上海联英水电安装工程有限公司法定代表人）的情况说明一份及原始报价材料，证明宝利浦公司在与华新公司签订分包合同时，拿到了华新公司给予的工程量清单，所以案涉分包合同是以工程量清单为基础进行的报价，而不是以图纸。陆某,4与宝利浦公司之间存在清包工的合同关系，宝利浦公司将从华新公司承接到工程当中的劳务和辅材交给陆某,4去做，并且让陆某,4进行报价，当时宝利浦公司将从华新公司处得到的工程量清单一并交给了陆某,4，陆某,4根据清单的项目进行报价。原始报价材料均是陆某,4在报价时的原始载体，报价单的内容显示与本案中的工程量清单的项目一一对应，以证明当时宝利浦在向华新公司报价时是以华新公司提供的工程量清单为依据进行报价的。证据2、结算金额表（暖通工程)，包括：完工项目计价、增加数量的项目计价、变更规格型号的项目计价、签证增加项目计价，证明根据天平造价公司鉴定意见书中涉及宝利浦公司施工的暖通项目的造价明细。证据3、变电所工程结算单，证明根据天平造价公司鉴定意见书中涉及宝利浦公司施工的变电所项目的造价明细。证据4、项目审计的有关说明、审计报告外未结算项目，证明在案涉工程项目审计时，宝利浦公司代表华新建设对审计报告提出的异议。

华新公司质证意见为：对证据1、该份证据不予认可，同时也不符合证据的形式要件。对于报价材料，因为在该等材料上没有华新公司、甲方或监理以及宝利浦公司的盖章确认，真实性无法确认。对证据2、该证据宝利浦已向法庭提交过，该汇总表中的项目并非全部由宝利浦施工，其将华新建设向甲方申报的工程量全部视为自己完成的工程量没有事实依据。对证据3、该证据宝利浦已向法庭提交过，经核实，该组证据系从证据2中抽取的一部分，且该组证据中所列的具体项目(如截止阀、过滤器、排气阀、泄水阀等)均为暖通工程所特有，变电所工程中不可能使用该等设备。对证据4、项目审计的有关说明系宝利浦单方面制作并使用华新公司的落款，在之前双方施工、结算等过程中均未向华新公司提交过，更不可能如宝利浦公司陈述的由其代表华新公司对审计报告提出异议，因为审计单位所有对接工作仅与承包人(华新公司)之间进行，宝利浦公司无资格亦无可能与审计单位直接沟通。审计报告外未结算项目系宝利浦公司自行制作，华新公司从未收到过宝利浦公司提交的该证据，其中所列的各项无事实依据。需要特别说明的是：根据该证据中的统计数据，仅该证据中列明的未安装的设备采购价即已达200多万元，考虑设备安装、辅材、调试等必要工作量，再结合宝利浦全部暖通工程分包价(固定总价)为1268万元，可见暖通工程实际施工工程量占比远未达到一审判决认定的89%的比例。

宝利浦公司二审中补充：宝利浦公司在签订《暖通分包合同》时是根据华新公司提供给工程量清单进行的报价，当时还没有工程图纸。宝利浦公司十月份进场，十二月份拿到合同，图纸是经过好几版修改后十二月底拿到。图纸与工程量清单存在区别，具体负责施工通风管道的长度，包括所使用的钢材、阀门两者不同，多了很多。华新公司与甲方进行诉讼的时候，宝利浦公司将所有的相关证据材料都移交给了华新公司，用于配合华新公司与甲方的诉讼。因为华新公司表示从甲方拿不到钱，是不会付清宝利浦公司的工程款。所以具体图纸宝利浦公司现在无法提供。审计报告中涉及的暖通工程和变配电工程内容，均是由宝利浦公司完成。本案当中暖通项目的审计价格为22003130.86元。审计的具体清单与报价时的清单，项目、规格、型号一致。数量有增加的部分，按照清单中的单价，合计价款为2633009.21元。清单项目当中没有做或者数量减少的计价方式同样按照清单中的报价，合计价款为7211644.06元。报价清单中没有相应的规格型号，而在审计当中确认增加的部分，根据合同规定，按审计价下浮28%，该部分的审计价为11592642.79，下浮后的价格为8346702.81，故宝利浦公司主张的暖通项目的价款为清单报价及合同价12683694元，加上清单中数量增加部分的价款2633009.21元，减去清单中数量减少部分的价款7211644.06元，加上清单外增加部分的价款，8346702.81元，合计为16451761.96元。在实际付款过程当中，华新公司支付了工程款11920000元，又将另一笔对宝利浦公司的债权313856元折抵工程款，减去这两笔款项后，尚结欠宝利浦公司暖通项目工程款4217905.96元。变电所工程是根据审计价格下28%，审计价格为2903777元下浮28%为2090717.44元，华新公司已支付100万元故尚结欠1090719.44元。

华新公司补充陈述：天平造价公司出具的鉴定意见书当中涉及的本案两项工程并非全部由宝利浦公司施工完成，部分是华新施工、部分是第三人施工，现在工程已拆除无法区分。宝利浦公司实际做的就是按照合同中图纸约定的工作量，即1268万部分。宝利浦公司从没有和华新公司谈过，华新公司通知宝利浦公司结算，宝利浦公司未配合，现工程已经拆。宝利浦公司具体完成多少现在无法提供依据。宝利浦公司完工了60%-70%，暖通工程的主机还没有安装。

二审查明的其他事实与一审相一致。

本院认为，关于争议的涉案两项工程实际完成的工程量及应当支付的工程款。首先，应当确定双方约定的工程价款计算方式，包括约定工程量及其价款、工程变量如何计算。暖通工程合同约定“工程造价为1268.3694万元（含税金管理费等），该价格为图纸内工程量的最终价；因工程变更引起的工程量增减根据江苏省建筑与装饰04定额及苏州市当月市场信息价按实结算，按工程最终审计价下浮28%作为宝利浦公司增加工程量分包价（承包范围外增加工程量结算，见变更图纸或甲方签证单）。”宝利浦公司提出签订合同时并没有图纸，而是根据工程量清单形成的1268.3694万元造价，该主张与合同约定的图纸内工程量最终价相矛盾。华新公司也不认可存在工程量清单，主张1268.3694万元并非依据工程量清单形成，而是根据合同约定的图纸所形成。由于宝利浦公司未能提供充分依据推翻暖通工程合同约定的该部分内容，本院认定1268.3694万元为暖通工程图纸内工程量的最终价。其次，关于宝利浦公司已完成的工程量占约定工程量的比例确定以及有无工程变量。天平造价公司就涉案的两项工程进行造价，华新公司称报告中的工程并非全部由宝利浦公司完成，华新公司存在自行施工或委托第三方施工部分，但华新公司未能提供具体依据，故一审法院认定以审计鉴定的涉案工程量作为宝利浦公司实际施工量作为参考并无不当。由于宝利浦公司未能提供工程图纸，华新公司也表示无法提供工程图纸，故无法确定双方约定的工程量范围，该举证责任应当由宝利浦公司承担。因此本案中现无法对已完成的工程量占约定工程量的比例进行计算，也无法确定实际完成的工程量中哪些属于增量部分。且两项工程的合同均约定“承包范围外增加工程量结算，见变更图纸或甲方签证单”，宝利浦公司未能提供具体的签证单证明存在工程增量。此外，华新公司明知未与宝利浦公司结算完成的情形下，在与总包方结算时应当将与宝利浦公司之间的工程施工量进行确定，现工程被拆除，导致双方争议的部分内容无法查明，华新公司也存在一定的过错。最后，由于工程未完工，且已被拆除，无法再行就双方争议的事实进行查明。一审法院结合实际施工完成的市场价格24906907.86元（22003130.86元+2903777元）作为参考价，结合工程承包总价16283694元（12683694元+3600000元）、双方关于工程变量的计价方式等，确定华新公司应付宝利浦公司实际施工工程款金额为1450万元并无不当。

关于已付工程款金额认定。一审法院认定已付工程款13233856元，宝利浦公司无异议。华新公司认为已付款金额为13560456元，相差326600元。其中包括宝利浦公司应付临时设施费200000元、2018年11月6日华新公司代付上海工人工资100000元、暖通工程瓦工修补工资5000元、停工期间支付的值班工资21600元。首先，关于200000元临时设施费，按约应当由宝利浦公司向华新公司支付20万元“临时设施费及工人生活用水用电费”，宝利浦公司辩称以现金的方式支付完毕，华新不予认可，宝利浦公司也未能提供支付凭证，故宝利浦公司应当按约向华新公司支付该笔“临时设施费及工人生活用水用电费”。由于合同未履行完毕，一审法院酌情认定该部分费用为100000元，并无不当。因此，华新公司可将该笔100000元费用用以抵扣应当支付的部分工程款。一审法院判决该部分费用由华新公司向宝利浦公司支付有所不当，应予改正。其次，关于代付上海工人工资100000元。宝利浦公司认为该笔100000元系华新公司于2015年2月17日代宝利浦公司向案外人上海劳务公司支付的人工费10万元，并向华新公司出具了收条，在来款明细表中的第二项2015年代付上海劳务10万元，就是指华新公司的该笔付款。宝利浦公司将该款的支付时间误写为2015年1月。由于华新公司未能就宝利浦公司提出两笔款项重复计算问题分别提供付款依据，故对于该笔100000元不予认定。最后，关于瓦工修补工资5000元、停工期间支付的值班工资21600元，宝利浦公司对于华新公司提供的证据真实性、关联性持有异议，华新公司也未能提供证据进一步证明，一审法院未予认定并无不当。

关于现场材料费、已订购未安装的成品和半成品价值损失。华新公司二审时表示鉴定意见涉及的现场堆放的材料与宝利浦公司所主张的成品半成品不能够完全等同，华新公司就堆放的材料并没有核对并造册统计。由于工程已拆除，已无法核实现场堆放方的材料哪些部分属于宝利浦公司，故一审法院酌情认定该部分损失为150000元并无不当。

因此，华新公司应付宝利浦公司1450万元、现场材料费、已订购未安装的成品和半成品价值损失150000元、合计人民币1465万元，扣除华新公司已付工程款13233856元、宝利浦公司应支付的临时设施费、工人生活用水用电费100000元，尚应付上述各项工程款项1316144元。

关于逾期付款利息。暖通工程合同关于付款约定“本工程款项支付：甲方将根据乙方形像进度70%支付给乙方，工验收验收合格后，双方办理完本工程结算工作。结算资料确认签字且竣工资后15天内甲方支付至工程结算总额的80%，交付使用满一付总价的95%(每次付款时乙方必须出据与工程款相符合面额的国家正规发票)。本工程的保修金为总价的5%，保修期满(交付使用2个供暖供冷季节)付清。”变配电所工程关于付款约定“合同签订由甲方支付乙方人民500000元整，设备到现场甲方支付乙方人民币1000000元整，施工完毕甲方支付乙方人民币1000000元整，验收通过甲方支付乙方人民币100000元整，扣除5%保修金，余款在验收合格交付使用一周年后付清。”上述关于付款约定并非以宝利浦公司开票作为付款的前提条件，付款系按相应的工程进度付款，仅暖通工程华新公司付款时可以提出要求宝利浦公司开具相应发票。由于案涉工程因总包方的原因的未能完工，故相应的付款时间无法参照约定的时间点进行支付。华新公司于2013年1月30日向向上公司提起诉讼后，法院判决向上公司向华新公司支付自2013年1月30日起按同期贷款利率计算的逾期付款利息。说明截止2013年1月30日华新公司向宝利浦公司的付款条件也已成就，且华新公司就涉案的工程款也实际获得了自2013年1月30日起的逾期付款的利息，故华新公司应当向宝利浦公司支付自2013年1月30日起占用应付工程款的利息损失。

综上，华新公司关于临时设施费上诉理由部分成立，本院予以支持，其余上诉理由不能成立，本院不予采纳。宝利浦公司关于逾期付款利息部分上诉理由部分成立，本院予以支持，其余上诉理由不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款的规定，判决如下：

一、撤销苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初1092号民事判决第一、二项；

二、江苏华新建设工程有限公司应付苏州宝利浦自控设备有限公司工程款项1316144元，于本判决生效之日起十日内履行；

三、江苏华新建设工程有限公司向苏州宝利浦自控设备有限公司支付以1316144元为基数，自2013年1月30日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的逾期付款利息。

四、驳回苏州宝利浦自控设备有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费69282元，由苏州宝利浦自控设备有限公司负担53794元，江苏华新建设工程有限公司负担15488元。二审案件受理费138564元，由苏州宝利浦自控设备有限公司负担66586元，江苏华新建设工程有限公司负担71978元。

本判决为终审判决。

审判长　　沈维佳

审判员　　曾雪蓉

审判员　　卞干国

二〇二〇年九月十七日

书记员　　徐馨岚

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。