某某与江苏永泰建造工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏12民终2942号

上诉人（原审原告）：凡增才，男，1958年1月23日出生,汉族，住兴化市。

被上诉人（原审被告）：江苏永泰建造工程有限公司，住所地兴化市五里东路九洲城中城2幢商铺6-22号。

法定代表人：居平国，总经理。

委托诉讼代理人：章威，系该公司员工。

上诉人凡增才因与被上诉人江苏永泰建造工程有限公司（以下简称永泰公司）劳动争议纠纷一案，不服兴化市人民法院（2019）苏1281民初4869号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤双方当事人到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。本案现已审理终结。

上诉人凡增才上诉请求：1、依法改判或发回重审；2、主张停工留薪工资72600元；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定的停工留薪期工资标准不当。本人工资为每天220元，建筑行业没有休息日，本人停工留薪期工资标准应为月工资6600元（220元/天×30天=6600元）。2、一审认定的停工留薪期期限不当，根据兴化市中医院出具的6张疾病诊断证明书，本人的停工留薪期期限为11个月。3、一审未判决车费不当。高温降温津贴费应给予1200元。4、一审认定的护理费过低，妻子在渔网厂从事技术工作，月工资不得低于3000元。审理中，上诉人凡增才关于停工留薪期工资标准的主张由月工资6600元变更为6000元。

被上诉人永泰公司辩称，1、上诉人所说的工资标准220元每天，我方不予认可。2、关于停工留薪期限。上诉人先后两次手术，医疗机构出具了诊断证明，并有出院记录，两次手术后医疗机构建议休息的时间均为两个月，医学上对上诉人骨折的康复期是六到八周。之后的医生开具的疾病诊断证明书上并没有住院记录，时间有七个月，与事实不符。3、车费不予认可，上诉人在一审中也没有予以主张。4、上诉人提出的护理费金额过高。

凡增才向一审法院起诉请求：1.判令永泰公司支付工伤医疗费差额9785元、伙食补助费360元、营养费1800元、停工留薪期工资6.6万元（6000*11）、护理费13800元、一次性伤残补助金差额22400元（7*6000-19600）、一次性工伤医疗补助金3万元、一次性伤残就业补助金1.5万元，合计159145元。

一审法院经审理查明：永泰公司通过公开招标承建兴化市第一水厂迁建及得胜湖备用水源建设一期主体工程，该工程模板制作（安装）分项劳务由陆照华分包，凡增才在该劳务分包工程中从事木工工作，日工资220元。永泰公司为凡增才等工人办理工伤保险。2017年9月8日17时许，凡增才在工地拆除模板时，不慎被掉下的钢管砸伤左脚。于2017年9月11日至同年9月21日在兴化市中医院住院手术治疗，经诊断为左足第2、3跖骨骨折，支出医疗费用11713.71元，此款已由永泰公司支付10000元。出院医嘱：继续休息二月、出院后继续予抗感染及对症治疗、术后14天后拆线等。凡增才受伤后，永泰公司未在发生事故伤害之日起30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

2018年10月22日至同年10月30日，凡增才在兴化市中医院住院行“左足第3跖骨骨折术后切开取出内固定术”。支出医疗费用9562.06元。出院医嘱：继续卧床休息2月、出院后继续予抗感染及对症治疗、术后14天后拆线、出院1月后复查等。

2017年12月25日，兴化市人力资源和社会保障局作出兴人社工字[2017]第741号《工伤认定决定书》，对凡增才的受伤认定为工伤。2018年12月24日，泰州市劳动能力鉴定委员会作出泰化劳鉴工初[2018]第393号泰州市劳动能力鉴定结论通知书，评定凡增才劳动功能障碍程度为十级。

2019年4月29日，经工伤保险基金核发，向凡增才支付了一次性伤残补助金19600元。2019年5月22日，经工伤保险经办机构审核，对凡增才2018年10月22日至同年10月30日住院期间医疗费用9562.06元以及同年12月4日至12月10日期间医疗费213元，从工伤保险基金中分别报销9393.26元、213元，同时报销伙食补助费180元，合计已支付工伤医疗保险待遇9786.26元，凡增才自负医疗费用部分为169.80元。

诉讼中，凡增才向一审法院提供了在兴化市中医院于2018年12月4日医疗费发票1张10元、2019年4月19日医疗费发票2张计116.5元，合计126.5元。

凡增才为与永泰公司劳动争议向兴化市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书。兴化市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月6日作出兴化劳人仲案字[2019]第78号仲裁裁决：一、永泰公司于裁决生效五日内一次性支付凡增才停工留薪期工资23925元、护理费1260元、第一次住院医疗费差额1713.71元、住院伙食补助费200元，合计27099元。二、凡增才主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及第二次住院医疗费用等应由社会保险经办机构待遇发放部门审核决定是否发放。如因永泰公司原因无法领取，则由永泰公司按照法律规定承担赔偿责任。三、对凡增才的其他仲裁请求，不予支持。凡增才不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。永泰公司作为建筑施工企业将其承建工程中模板制作（安装）分项劳务分包给不具备用工主体资格的陆照华个人，凡增才在施工中受伤发生工伤造成劳动功能障碍程度十级，相应的工伤保险待遇应当由永泰公司依法赔偿。本案中，因永泰公司未依法在法定时限内提交工伤认定申请，致凡增才工伤待遇不能由工伤保险基金支付的部分，依照《工伤保险条例》第十七条规定应由永泰公司承担。凡增才未能从工伤保险基金中支付的医疗费中扣除永泰公司已付10000元外，医疗费数额为1713.71+169.80元+126.5=2010.01元，第一次住院期间伙食补助费为11天×20元/天=220元，护理费应自凡增才受伤之日起至第一次住院出院之日及第二次住院期间计算为23天×70元/天=1610元。结合凡增才伤情、出院医嘱及劳动能力障碍程度鉴定情况，一审法院酌定凡增才停工留薪期5个月，按凡增才月工资4785元（220元/天×21.75天）计算为23925元。本案中，鉴于永泰公司系作为具有用工主体资格的发包方而对凡增才工伤承担赔偿责任，本案凡增才受伤及被认定为工伤之日时距其法定退休年龄已经不足一年，依照《工伤保险条例》第三十七条以及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当按标准全额的10%计算。凡增才一次性伤残补助金4785元/月×7个月=33495元，扣减已从工伤保险基金支付19600元，差额为14345元；一次性工伤医疗补助金25000元×10%=2500元；一次性伤残就业补助金15000元×10%=1500元。因永泰公司已为凡增才交纳工伤保险费用，故其中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应从工伤保险基金中支付；停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金应由永泰公司支付。其中工伤保险基金依法不予支付或支付不足部分依法应由永泰公司赔偿。至于凡增才主张的营养费于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条的规定，一审法院判决：一、凡增才一次性伤残补助金差额14345元、停工留薪期工资23925元、一次性伤残就业补助金1500元、护理费1610元、伙食补助费差额220元、医疗费差额2010.01元，合计43610.01元，由江苏永泰建造工程有限公司于判决生效后十日内一次付清。二、凡增才一次性工伤医疗补助金2500元，由凡增才配合江苏永泰建造工程有限公司向工伤保险基金申请依法支付，工伤保险基金依法不予支付或支付不足部分由江苏永泰建造工程有限公司支付。三、驳回凡增才其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，一、关于凡增才工资标准问题。凡增才从事建筑业，一审以4785元计算凡增才月工资，该标准不低于江苏省建筑业就业人员平均工资。凡增才虽主张其月工资标准为6000元，但其未能提供充分证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果。对其该主张，本院不予采信。二、关于停工留薪期期限问题。经诊断，凡增才为左足第2、3跖骨骨折，一审法院结合凡增才伤情、出院医嘱及劳动能力障碍程度鉴定情况，酌定凡增才停工留薪期5个月，符合法律规定，并无不当，应予维持。凡增才主张其停工留薪期为11个月，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于车费及高温降温津贴费问题。本案一审中，凡增才未主张车费，现凡增才在二审中主张车费，于法无据，本院不予理涉。四、关于护理费。凡增才为劳动功能障碍程度十级，一审法院结合凡增才伤情、当地经济社会发展水平，确定护理费每日70元，并无不当，应予维持。凡增才关于一审认定的护理费过低的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人凡增才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人凡增才负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　旭

审判员　缪翠玲

审判员　顾春旺

二〇一九年十二月二十六日

书记员　***怡