4992***与江苏永泰建造工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事裁定书

江苏省昆山市人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏0583民初4992号

原告：***，男，1960年1月25日出生，汉族，住四川省崃市。

委托诉讼代理人：黄显涛，江苏丰田律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马艳霞，江苏丰田律师事务所律师。

被告：江苏永泰建造工程有限公司，住所地江苏省兴化市五里东路九洲城中城**商铺6-22，统一社会信用代码91321281782733021H。

法定代表人：居平国。

委托诉讼代理人:刘培朝，上海典韵律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘畅，上海典韵律师事务所实习律师。

原告***与被告江苏永泰建造工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案,本院于2020年4月8日立案，依法适用简易程序，后转为普通程序，由审判员柴敏娟适用普通程序独任制于2020年7月22日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人马艳霞、被告江苏永泰建造工程有限公司的委托诉讼代理人刘培朝、刘畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付医疗费80733.34元、误工费129326元、住院伙食补助费2700元、护理费14400元、营养费6000元、交通费3062元、残疾赔偿金314760.96元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费4860元，共计570887.3元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告自2014年起至被告处工作，2016年6月14日下午4：50分左右，原告在工作中受伤，造成右肱股中下段骨折并做了第一次手术。之后原告要求申报工伤，但被告不同意，昆山市劳动人事争议仲裁委员会【昆劳人仲案字(2017)第1522号】裁决被告应承担相应工伤保险用工主体责任。2016年6月14日第一次手术失败，经多次复查骨折部位未复合；2017年8月7日第二次手术失败，经多次复查骨折部位还是未复合；2018年8月22日进行第三次手术，截取其他部位骨头相接，最近在2019年5月份复查，骨折部位复合情况有明显好转。因被告拒绝承认、申报工伤，导致本案诉讼发生，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告江苏永泰建造工程有限公司辩称，1、原告与冒昌木已经达成了和解协议，该和解协议可以证明原告是知道直接雇用人是冒昌木，也是知道自己的损害向实际雇佣者主张；2、事故发生时该工程完全交给冒昌木，由冒昌木劳务分包该工程，因此安全防护措施应当由冒昌木负责，该防护义务不应由被告承担；3、情况说明是事故发生后，花桥司法所通知被告，被告才知道该事故的发生，事故发生时冒昌木是第一知情人；4、原告受伤原因依据侵权责任法第十六条所适用的仅仅是桥梁、隧道路边堆放物，不包括高空抛物所导致的损害；5、原告与被告没有直接的劳动合同关系，有仲裁书裁定，因此不存在迟延申请工伤认定而导致原告没有认定为工伤的事情；6、被告与原告不存在直接的雇佣劳务关系，原告的直接雇佣者是冒昌木，被告不应承担任何雇主责任；7、被告不是原告人身损害的侵权方，原告受伤的过程中，被告没有任何直接关系，不适用侵权责任法及人身损害司法解释的规定。

经审理查明：昆劳人仲案字〔2017〕第1522号仲裁裁决书查明的事实：2015年6月5日***经冒昌木介绍进入江苏永泰建造工程有限公司承包的昆山领尚教育发展有限公司康桥国际培训中心三期新建工程木工施工分项工程工地做木工，2016年6月14日在花桥镇康桥国际中心工地上班时不慎被木方砸伤。2015年9月12日江苏永泰建造工程有限公司与冒昌木签订了工程承包施工合同、承揽商工作安全、质量承诺书，昆山领尚教育发展有限公司康桥国际培训中心三期新建工程木工、模板、木方等由冒昌木承包，***工作都由冒昌木安排。昆山市劳动人事争议仲裁委员会认为：***要求确认与江苏永泰建造工程有限公司之间存在劳动关系的请求，建立劳动关系依法应遵循自愿原则，江苏永泰建造工程有限公司与冒昌木之间是分包、转包关系，***并非由江苏永泰建造工程有限公司直接招用，江苏永泰建造工程有限公司与***之间并无建立劳动关系的合意，故对***的该请求，昆山市劳动人事争议仲裁委员会不予支持；但江苏永泰建造工程有限公司将工程承包给无用工主体资格人员，应承担相应工伤保险用工主体责任。2017年7月24日，昆山市劳动人事争议仲裁委员会出具昆劳人仲案字〔2017〕第1522号仲裁裁决书，裁决对***要求与江苏永泰建造工程有限公司确认劳动关系的请求，不予支持。苏中级人民法院于2018年3月5日作出(2017)苏05民终110296号民事判决书，判定***与江苏永泰建造工程有限公司不存在劳动关系，由江苏永泰建造工程有限公司承担工伤保险用工主体责任。2019年7月29日，昆山市人力资源和社会保障局以***申请工伤认定已超过1年的申请时效，向***出具“工伤认定申请不予受理决定书”，***向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险赔偿，2019年8月14日，该委出具昆劳人仲案字〔2019〕第5785号仲裁裁决书，裁决驳回***的申请。

另查明：2016年10月20日，***（甲方）、冒昌木（乙方）签订一份《协议书》，约定，甲方在乙方班组从事木工工作，2016年6月14日，甲方在康桥四期工地工作时，不慎被木方砸到，造成右肱骨中下段骨折。随后被送到昆山市花桥人民医院接受治疗，至7月4日恢复良好出院。现就甲方医疗费、伤残补助金等相关费用问题，甲、乙双方经协商，达成以下协议。1、甲方住院期间发生的所有医疗费、生活费等，已由乙方支付；另外乙方于2016年10月14日再补助给甲方相关费用共计人民币玖万伍任元整(￥95000元整)，以上费用包括并不限于二次手术、医药费、后续医疗费、护理费、营养费、交通食宿费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、次性伤残就业补助金等所有费用。2、本协议生效之日，甲、乙双方劳动关系终止。3、本协议均属甲、乙双方的真实意愿，双方确认此事一次性解决到位，今后不再有其它任何纠纷，甲方不再因此事向乙方主张任何权利和要求。4、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，自甲、乙双方签字之日起生效。

诉前调解阶段，本院依据***的申请，委托苏州同济司法鉴定所对***的伤情、三期进行司法鉴定，2020年2月24日，该所出具鉴定意见：1、被鉴定人***后两次实施的手术系针对骨不连的处理，骨不连是右肱骨干骨折的继发病症，故与第一次手术之间存在直接因果关系。2、被鉴定人***因外伤致右肱骨骨折继发骨不连构成八级残疾。3、被鉴定人***的误工期酌情考虑为二十四个月；护理期为四个月；营养期为四个月。鉴定费4860元，由***预付。

审理阶段，***不申请追加冒昌木为被告，要求承担责任。

本院认为：通过仲裁认定的事实，***和江苏永泰建造工程有限公司不具备劳动关系，其直接受雇于冒昌木，应由冒昌木承担雇主责任，但鉴于冒昌木与***之间就受伤一事已经作出了赔偿协议，至于该份协议的效力，应由***另案主张，***直接起诉江苏永泰建造有限公司承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定如下：

驳回原告***的起诉。

如不服本裁定，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审判员　　柴敏娟

二〇二一年二月五日

书记员　　张俊宇