常熟市虞城建筑安装工程有限公司与江苏信迈电子科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案的裁定书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）苏中民终字第01993号

上诉人（原审原告、反诉被告）常熟市虞城建筑安装工程有限公司

上诉人（原审被告、反诉原告）江苏信迈电子科技发展有限公司

上诉人常熟市虞城建筑安装工程有限公司（以下简称虞城公司）与上诉人江苏信迈电子科技发展有限公司（以下简称信迈公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江苏省常熟市人民法院（2013）熟民初字第0512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：虞城公司系房屋建筑工程施工总承包的二级资质企业，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；（2）高度120米及以下的构筑物；（3）建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。

2011年1月18日，虞城公司与信迈公司签订建设工程施工合同一份，约定：扩建厂房工程12666.03平方米，框架四层，跨度15米；合同价款1019.62万元；工期300天，开工日期为2011年1月26日（实际开工日期以开工报告为准），竣工日期为2011年11月21日（按实际开工日期，顺延竣工日期）；合同价款采用固定价格，采用工程量清单计价及执行《建设工程工程量清单计价规范》标准；工程款支付方式为合同签订后付合同额的10%，基础完成付合同额的20%，主体封顶付合同额的20%，竣工验收付合同额的10%，余款自竣工验收起每半年内付合同额的10%直至工程款全部付清；工程款支付应汇到总承包人公司指定的帐户，帐号52×××39，开户行：中国农业银行常熟谢桥办事处。

2011年1月20日，信迈公司办理直接发包备案资料，将本案扩建厂房工程（面积12666.03㎡、框架四层）通过直接发包的方式交由虞城公司承建。虞城公司在报价单中明确工程总价为1019.62万元，并在承诺书中明确该工程预算书是按《建设工程工程量清单计价规范》以及江苏省、苏州市和常熟市其他有关造价规定编制，如本工程预算书（报价书）今后出现问题，全部由其负责。

2011年3月16日，本案工程取得施工许可证，明确：建设规模12666.03平方米，合同价格为1019.62万元，建设单位为信迈公司，施工单位为虞城公司。

2011年5月29日，该工程的地基与基础分部工程通过虞城公司、信迈公司、设计单位苏州联创工程设计咨询有限公司的质量验收，10月6日主体分部工程通过质量验收。后双方因工程款的支付等引起纠纷，虞城公司未能施工完毕，于2012年春节前后停工，信迈公司于2012年2月委托其他单位施工完毕。

2012年1月31日，该项目的负责人宋云芳因伪造虞城公司的印章而被刑事拘留，并被原审法院以犯伪造公司印章罪而判处有期徒刑一年二个月。

审理期间，原审法院委托了常熟市价格认证中心对虞城公司已完工部分的工程款进行了价格鉴证，得出结论为：根据基准日期国家有关部门颁布的《江苏省建筑与装饰工程计价表》结合《苏州市材料公布价格》及本地建材市场材料行情，对标的进行了计算。其中扩建厂房土建（含桩基）工程造价为8936378.83元，安装工程造价为259421.89元，争议部分土建工程造价为338115.29元，争议部分安装工程造价为27204.51元。虞城公司支付价格鉴证费60000元。后原审法院又委托该鉴定部门对该工程的市场价进行了鉴定，得出鉴定结论为：根据基准日期国家有关部门颁布的《江苏省建筑与装饰工程计价表》结合《苏州市材料公布价格》及本地建材市场材料行情，对标的进行了计算。其中扩建厂房土建（含桩基）工程总造价为10935838.12元；安装工程总造价为851801.41元，合计11787639.53元。信迈公司支付价格鉴证费40000元。双方当事人对上述鉴定报告均表示认可。

审理中，双方当事人确认：争议部分土建工程造价338115.29元、安装工程造价27204.51元，合计365319.80元，其中虞城公司施工部分为65319.80元，其余30万元系信迈公司委托他人施工部分。同时虞城公司表示愿意从诉讼请求中扣除相应的30万元。

原审审理中，原审法院认定虞城公司已完工部分的工程造价为9261120.52（8936378.83＋259421.89＋65319.8）元，根据市场价的鉴定结论11787639.53元与合同价10196200元的差价1591439.53元，该合同工程款下浮率为13.5%，故虞城公司已完工部分的工程价格应为8010869.25元。本次审理过程中，双方当事人对此表示认可。

在宋云芳伪造公司印章罪一案中，宋云芳多次在公安机关供述，其系挂靠在虞城公司承接工程，相应的工程款由虞城公司与其结算，在扣除管理费后支付给其，具体管理费收取比例是整个工程的11.2%。而唐耀定在公安机关陈述“宋云芳是挂靠在我公司下的一个项目负责人”，虞城公司的员工刘雷在公安机关陈述“宋云芳是以我们公司的资质去承接工程的”，毛建明在公安机关陈述“我和宋云芳认识几年了。2011年2、3月份左右的时候，孙（宋）云芳来我办公室对我讲现在他拿下了在东南开发区信迈电子厂的建筑厂房的工程，希望我帮忙把他的这个工程挂靠在虞城公司。我对宋云芳讲我可以帮他到唐耀定那里去讲一下，但是至于成不成我也说不准。后来我就带宋云芳到了唐耀定的办公室，我当时对唐耀定说宋云芳我认识几年了，而且宋云芳做工程也好长时间了，他现在接了一个工程想挂靠在虞城公司名下。唐耀定讲既然是我介绍来的就让宋云芳先挂靠在他的公司做一个工程试试看。就这样，宋云芳就挂靠在唐耀定的虞城公司的名下了。”

本案审理中，原审法院要求信迈公司提供支付虞城公司工程款的相应记账凭证，但信迈公司表示由于虞城公司未提供正式发票，所以没有相应的记账凭证，待开具相应发票后才能入账处理。

上述事实，由双方提供的建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、价格鉴证结论书及原审法院的庭审笔录等证据予以证实。

原审原告虞城公司的诉讼请求为：判令信迈公司支付工程款359.81万元及逾期付款利息，确认虞城公司对该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。审理中，虞城公司将诉讼请求中工程款变更为6815319.8元。

原审反诉原告信迈公司的诉讼请求为：1、解除双方的合同；2、虞城公司返还信迈公司313.24万元；3、判令虞城公司配合完成工程竣工验收的手续及办理相关权证，诉讼费由虞城公司承担。审理中信迈公司将第三项诉讼请求予以放弃。

本案争议的焦点一是宋云芳与虞城公司之间的关系。

原审法院认为：在宋云芳伪造公司印章罪一案中，宋云芳多次在公安机关供述，其系挂靠在虞城公司承接工程，相应的工程款由虞城公司与其结算，在扣除管理费后再支付给其。宋云芳的说法与虞城公司法定代表人唐耀定及虞城公司的员工刘雷的说法一致，该说法也得到了介绍宋云芳挂靠虞城公司的介绍人的确认，故原审法院认定宋云芳与虞城公司之间的关系为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程、并交纳一定管理费的挂靠关系。

本案争议的焦点二是信迈公司已支付了多少工程款。

虞城公司认为：仅于2011年7月收到150万元的银行承兑汇票（共计8张），其他工程款未能支付。

信迈公司认为：已经提前支付了全部的工程款1019万元，虞城公司应返还多支付的工程款。同时认为宋云芳于2011年7月20日向李伟借款600万元，该款用10张银行承兑汇票共计500万元支付，另外100万元系利息，该600万元不包含在1019万元之中，与本案没有任何关系。

审理中，原审法院向宋云芳进行了调查，其陈述：关于2011年9月14日由其出具的1019万元收条，其中2011年1月4日150万元、4月13日20万元、7月10日150万元是真的，其他均是假的，目的是为了凑数抵平工程款；另外，其于2011年7月20日借了600万元，其中银行承兑汇票10份共计500万元，另外100万元是利息，但该600万元分解后包含在该1019万元之中。后又对信迈公司陈述的于2011年6月8日支付其480万元亦予确认，并表示其中400万元系银行承兑汇票，另80万元是利息，但该款是其个人的借款。宋云芳在接受相关机关调查时亦陈述到为了平帐才写了1019万元的收条，且多次陈述到已收到工程款320万元、向李伟借款500万元。

原审法院认为：双方当事人在建设工程施工合同中明确约定工程款支付方式为合同签订后支付合同额的10%，基础完成支付合同额的20%，主体封顶付合同额的20%，竣工验收支付合同额的10%，余款自竣工验收起每半年内支付合同额的10%直至工程款全部付清；工程款支付应汇到虞城公司指定的帐户，帐号52×××39，开户行中国农业银行常熟谢桥办事处。而本案合同尚未全部履行完毕，该工程主体虽已封顶但尚有超过两百万元的工程尚未完成，按照合同的约定信迈公司支付的进度款应为合同额的50%，信迈公司称已付清全部工程款，明显不符合常理。现针对信迈公司陈述的每一笔付款分析如下：

1、信迈公司认为于2011年1月4日付款150万元，并提供了宋云芳出具的收条一份，载明：“今收到李伟付工程款壹佰伍拾万元正，其中壹佰万元承兑汇票”，同时在开庭时陈述承兑汇票已找不到，另外50万元是通过个人卡支付的，但后来又陈述是现金直接支付。虞城公司则认为合同于2011年1月18日签订，按约定合同签订后付合同额的10%即101.9万元，该款支付的时间、金额均与合同约定不符合，故不予认可。对此，宋云芳在接受原审法院调查时陈述：该150万元是收到的，其中100万元是承兑汇票，50万元是通过他人转账的，但他人在转账时尚有23万元没有汇我。宋云芳在接受相关机关调查时陈述该150万元支付了桩基款、购买的发电机、柴油、钢筋等。

原审法院认为：对于该争议的150万元，信迈公司陈述的事实经过与宋云芳陈述的基本一致，且宋云芳在公安机关陈述了该款的合理用途，结合宋云芳系该项目的实际负责人，故该150万元应当认定信迈公司已支付。

2、信迈公司认为因宋云芳没钱施工而于2011年4月13日提前支付了20万元，并提供了宋云芳出具的收条一份，载明：“今收到承兑汇票原件如下：1、20376315，2、20376316，3、20376313，4、20376314”。虞城公司则不认可，宋云芳在接受相关机关调查时承认收到过补桩基款项20万元，在接受原审法院调查时亦认可收到该20万元。

原审法院认为：对于该争议的20万元，宋云芳陈述信迈公司已支付，且宋云芳在相关机关亦陈述收到过补桩基款20万元，故该20万元应当认定信迈公司已支付。

3、信迈公司认为于2011年7月8日付款165万元，并提供了三份银行承兑汇票（20377071-20377073，复印件上均有宋云芳的签名）共计150万元，其余15万元没有凭证，同时又陈述该15万元系提前支付工程款的利息。虞城公司对此则不予认可，宋云芳在接受原审法院调查时陈述：该三份银行承兑汇票上150万元没有收到，是因为2011年1月4日付了我150万元，我只打了收条，没有复印承兑汇票给我签收，后来就于7月8日、10日在该三份银行承兑汇票上补签字。在之后的庭审中信迈公司又改称该150万元是用承兑汇票8份（20383317-20383323、20383325，复印件上均有宋云芳的签名）支付的。虞城公司在庭审中确认公司收到宋云芳交来的该银行承兑汇票8张计150万元。

原审法院认为：虞城公司在庭审中确认收到承兑汇票8份（20383317-20383323、20383325）计150万元，故应认定虞城公司于2011年7月8日收到150万元工程款，其余15万元不予认定。

4、信迈公司在原审第一次庭审中认为于2011年7月10日支付虞城公司150万元，并提供了虞城公司出具的收条一份、承兑汇票复印件8份（20383317-20383323、20383325，复印件上均有宋云芳的签名）。在原审第二次庭审中信迈公司又改称该款是用共计150万元的三份承兑汇票（20377073-20377075，复印件上均有宋云芳的签名）支付。虞城公司则认为信迈公司的陈述是虚假的。

经查，20377074银行承兑汇票是由苏州大通元电子科技有限公司于2011年5月20日背书转让给山东恒协经贸有限公司，山东恒协经贸有限公司于2011年6月19日背书转让给大同市荣泰豪达炉料有限公司，大同市荣泰豪达炉料有限公司于2011年7月15日背书转让给新荣和炭素有限责任公司。

审理中，因信迈公司在原审第一次开庭时陈述于2011年7月8日付款165万元，并提供了三份银行承兑汇票（20377071-20377073，复印件上均有宋云芳的签名），在原审第二次开庭时改称该150万元是用银行承兑汇票8份（20383317-20383323、20383325，复印件上均有宋云芳的签名）支付的，据此，原审法院向信迈公司发出了限期举证通知书，要求信迈公司陈述支付20377071、20377072二张银行承兑汇票计100万元的事实经过、包括法律关系的性质、金额、支付时间、方式、还款金额、还款时间和方式等，并提供相关证据材料。但信迈公司未提供证据材料，仅在原审第三次庭审中由证人李伟陈述：其是信迈公司法定代表人李明的兄弟，本案中信迈公司的付款等行为其是经办人，同时其个人与宋云芳个人另外有借款往来；20377071、20377072二张银行承兑汇票是宋云芳个人与其个人之间的借款，该借款没有利息，后借款已归还，所以借据原件已撕掉了；因时间长，借款时间、还款时间均已记不清楚了。在解释为何借据原件已撕掉而复印件仍能提供时，李伟陈述：由于业务多、复印件多，所以不知道为何复印件没有撕掉。

原审法院认为：1、2011年7月时该工程的主体尚未竣工，按照合同约定信迈公司应当支付30%的工程款即305.9万元，此前信迈公司已支付320万元，已经超过了应当支付的金额，此时再付款有违常理。2、信迈公司在原审庭审中先是陈述150万元是用银行承兑汇票8份（20383317-20383323、20383325，复印件上均有宋云芳的签名）支付，在原审第二次庭审中信迈公司又改称该款是用共计150万元的三份承兑汇票（20377073-20377075，复印件上均有宋云芳的签名）支付，经查，编号为20377074的银行承兑汇票由苏州大通元电子科技有限公司于2011年5月20日背书转让给山东恒协经贸有限公司后，该银行承兑汇票一直在其他地方通过背书进行流转，已不可能还在信迈公司与宋云芳之间进行背书转让。对此信迈公司在原审第二次庭审中又改称为给付宋云芳汇票是在2011年5月10日，支付的是基础完成时付20%的进度款，因要对付清单（即2011年9月14日的1019万元收条），故改成了7月10日。但该解释又与2011年5月29日基础完成、通过质量验收的事实相违背，从信迈公司在原审庭审的陈述看，其前后多次改变且相互矛盾，其始终无法解释提前支付大额进度款的理由。3、对于20377071、20377072二张银行承兑汇票复印件，信迈公司先是陈述系于2011年7月8日支付的进度款，后又改称为是该工程经办人李伟个人与宋云芳个人之间的借款，但李伟又无法陈述该事实的经过并提供相关证据，无法证明李伟个人与宋云芳个人之间的借款。故对信迈公司主张的于2011年7月10日支付虞城公司150万元的事实不予认定。

5、信迈公司认为于2011年6月8日支付工程款480万元，提供了宋云芳签字的400万元承兑汇票一份（出票人为常熟市双赢纺织品销售有限公司、收款人为益滔贸易有限公司），同时陈述另外80万元系利息，从2011年6月8日起至2012年2月工程竣工时，按月利率2.5%计算。虞城公司则不予认可。

宋云芳在接受原审法院调查时陈述：该款是其个人借款，其中80万元是利息。宋云芳在接受相关机关调查时陈述：其一共收到工程款320万元，另外于2011年7月20日向李伟借款500万元，并出具了600万元的借条。宋云芳在接受相关机关调查时亦一直未陈述过该480万元的借款。

另查，该承兑汇票经背书转让后并未入宋云芳或虞城公司的帐户。

原审法院认为：分析各方当事人说法，宋云芳陈述该480万元系其个人借款，在接受相关机关调查过程中一直未陈述有过该借款，只认可于2011年7月20日向李伟借款500万元，其陈述亦不尽相同。现宋云芳陈述系其个人借款，且与信迈公司陈述不一致，而信迈公司亦未能证实该款是支付的工程款，结合该款的去向、该时间段工程的进度、按合同约定应当支付的工程款，以及宋云芳因涉嫌伪造虞城公司的印章而被判刑等因素，信迈公司认为于2011年6月8日支付工程款480万元的主张不能成立，该款项不应作为支付的工程款在本案中扣除。

6、信迈公司认为于2011年9月14日支付现金54万元，并提供了宋云芳出具的收条，但后又陈述当天宋云芳与信迈公司进行了结算，宋云芳愿意支付利息54万元，没有现金的支付，但对于哪一笔款项的利息、利息计算起讫时间都无法记清了。虞城公司认为该54万元没有支付。

宋云芳在接受原审法院调查时陈述：2011年9月14日进行结账时，为了凑满工程款1019万元，当时少54万元，所以就写了该54万元的收条，实际上收条上的钱是没有支付的。而宋云芳在接受相关机关调查时，其亦陈述过为了平帐双方于2011年9月14日写了1019万元的收条，该54万元没有拿到的。

原审法院认为：从信迈公司与宋云芳的陈述中可以确定当天并没有54万元的现金支付，故该54万元不予认定。

7、关于2011年9月14日宋云芳出具的1019万元收条一份。信迈公司认为系与工程的实际施工人宋云芳的结算明细，其中明细为上述争议的六笔付款，即2011年1月4日150万元、4月13日20万元、7月8日165万元、7月10日150万元、6月8日480万元、9月14日54万元，合计1019万元。虞城公司认为只收到150万元，房屋至10月6日才封顶，并通过了主体分部工程质量验收，而9月14日尚未封顶即付清全部工程款明显是有违常理的，要求审查汇款的方式。宋云芳在接受原审法院调查时陈述：其中2011年1月4日150万元、4月13日20万元、7月10日150万元（号码为20383317-20383323、20383325的银行承兑汇票共8份）是真的，其他均是假的，目的是为了凑数抵工程款。其在接受相关机关调查时亦陈述到是为了平帐才写了1019万元的收条。

原审法院认为：1、通过上述六笔争议金额的分析，原审法院对其中的320万元予以认定，其他均不能认定。2、信迈公司不能说明在仅需支付50%的工程进度款时，却全额支付工程款的理由，与建设工程合同履行中的通常做法相违背，该做法显然有违常理。3、信迈公司在对编号为20377074银行承兑汇票进行陈述时讲到：给付宋云芳汇票是在2011年5月10日，支付的是基础完成时付20%的进度款，因要对付清单（即2011年9月14日的1019万元收条），故改成了7月10日。从中亦可以判断李伟与宋云芳之间收条等证据中部分不是真实情况的反映。故对该1019万元收条的真实性不予认定。

据以上述分析，原审法院认定信迈公司先后于2011年1月4日付150万元、2011年4月13日付20万元、2011年7月8日付150万元，合计320万元。

综上，宋云芳与虞城公司之间的关系为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程、并交纳一定管理费的挂靠关系，故虞城公司与信迈公司之间的建设工程施工合同应为无效。但鉴于所涉工程均已通过竣工验收，故仍应按双方约定结算工程款，根据鉴定结论结合双方当事人的意见，虞城公司已完工部分的工程价格为8010869.25元，信迈公司应予支付，扣除已支付部分，还需支付4810869.25元，虞城公司就该工程折价或者拍卖的价款中就其施工的部分有优先受偿的权利。关于虞城公司主张的利息部分，按照合同约定，该工程在基础完成后付至合同额的30%即3058860元，但信迈公司仅支付了1700000元，尚欠1358860元；在主体封顶时再支付合同额的20%即2039240元，期间信迈公司仅支付了1500000元，尚欠539240元，故信迈公司支付应计息金额为1358860元、自2011年5月30日起至判决生效之日止的银行同期同类贷款利息；应计息金额为539240元、自2011年10月7日起至判决生效之日止的银行同期同类贷款利息。由于虞城公司与信迈公司之间的建设工程施工合同为无效合同，故信迈公司要求解除该合同的诉讼请求，原审法院不予支持。关于信迈公司要求虞城公司返还313.24万元的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，判决如下：一、江苏信迈电子科技发展有限公司给付常熟市虞城建筑安装工程有限公司工程款4810869.25元，并支付应计息金额为1358860元、自2011年5月30日起至判决生效之日止的银行同期同类贷款利息；应计息金额为539240元、自2011年10月7日起至判决生效之日止的银行同期同类贷款利息，于判决生效之日起十日内履行。二、常熟市虞城建筑安装工程有限公司在人民币4810869.25元的工程款范围内有权就折价、拍卖江苏信迈电子科技发展有限公司扩建厂房工程所得价款中其施工的部分相应价款优先受偿。三、驳回常熟市虞城建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回江苏信迈电子科技发展有限公司的反诉请求。本诉案件受理费59667元，财产保全费5000元，合计64667元，由常熟市虞城建筑安装工程有限公司负担17507元，江苏信迈电子科技发展有限公司负担47160元；反诉案件受理费减半收取15930元，由江苏信迈电子科技发展有限公司负担；鉴定费100000元，常熟市虞城建筑安装工程有限公司、江苏信迈电子科技发展有限公司各负担50000元。

上诉人虞城公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、涉案的施工合同合法有效。根据庭审质证的已有证据以及二审补充的虞城公司支付人工及材料费汇总表、2013年3月16日的协议书及备忘录，涉案工程从投标报价、正式订立施工合同、人员设备进场施工、工程质量安全监督检查、基础完成、主体封顶到厂房竣工验收备案、资料归档、主体结构质量保修等均由虞城公司而非宋云芳个人实施，虞城公司为工程作了大量投入。原判决仅凭宋云芳、唐耀定、刘雷、毛某某（宋的介绍人）对非法律规范用语“挂靠”一词理解不透的说法而认定宋云芳与虞城公司的关系，过于武断。本案中没有证据证明宋云芳借用虞城公司资质与信迈公司签订合同，原判决的认定超越了最高院司法解释关于借用资质签订的施工合同无效的规定，也无视国内建筑市场类似涉案工程承发包关系的行业普遍操作规程。二、原审认定已付工程款错误。1、关于2011年1月4日的150万元，（1）从付款时间看，该款在施工合同签订前已支付且付款金额超出合同约定首付比例，不符合建筑市场的供求关系及常规。（2）从支付方式看，信迈公司开庭时陈述其中50万是通过个人卡支付，后又陈述是现金直接支付；宋云芳在接受原审法院调查时陈述50万是通过他人转账，但他人在转账时尚有23万没有汇，可见信迈公司的陈述自相矛盾，与宋云芳的说法也不一致，至少还差23万元没有汇付。（3）从支付关系看，收条所载付款人李伟既非信迈公司负责人，也与虞城公司无任何业务关系。如果李伟是代表信迈公司支付，信迈公司不可能在没有业务关系的情况下支付150万元且无法提供相应记账凭证、承兑汇票或银行刷卡记录。结合李伟与宋云芳存在的高利贷民间借贷，其付给宋云芳工程款150万元不过是一种托辞收款时宋云芳不是虞城公司就涉案工程的项目负责人，其收款不能认定代表虞城公司。（4）从支付用途看，收款时合同没有签订，不需要支付桩基款和备工备料款。即使宋云芳用该款支付了桩基款，购买了发电机、柴油等，也不能证明一定用在涉案工程上，更何况用途合理与否不能成为是否收付该笔费用的证据和理由。3、关于2011年4月13日的20万元，原判决认定该笔20万元由4份金额各为5万元的承兑汇票组成，但所有承兑汇票的付款人和收款人均非本案当事人，也未经涉案双方背书确认。从宋云芳出具的收条不能证明款项从信迈公司处收到并用于支付工程款。结合宋云芳与李伟之间利用承兑汇票进行高利贷民间活动的事实，信迈公司提供该收条的目的在于将其对宋云芳的借贷债款嫁接为对虞城公司的施工工程款。该20万的资金的操作违反了有关工程款应汇到虞城公司指定账户的约定。因此上述170万元不应作为支付的工程款。请求二审法院查明事实，依法改判。

上诉人信迈公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、信迈公司只与宋云芳商谈合同，虞城公司实际只为工程的报建、竣工、验收等手续办理提供方便，工程实际是宋云芳个人包工包料完成施工并与信迈公司结算。只有实际施工人才具备主体资格，虞城公司无权以自己的名义向信迈公司主张工程款，依法应驳回起诉。二、原审对已付工程款认定事实不清。1、原审对2011年9月14日的结算收条不予认定没有事实和法律依据。结算收条是信迈公司与宋云芳之间形成的书面结算依据，宋云芳在结算收据上签名、按手印并书写身份证号，同时结算收条上每笔明细均附有宋云芳另行出具的收条及在承兑汇票签字的复印件相印证，原审依据宋云芳、虞城公司口头的否定，在无其他书证的情况下对收条不予认定，采信证据不公。原审认定的320万元的收取情况与其他不予认定的三笔收款是相同的收取人、相同的支付方式，原审只认定其中的320万元，认定事实没有标准、没有依据。在建设合同履行过程中提前预借工程款并承担利息并不违反法律规定。信迈公司为确保工程如期完成，考虑到宋云芳的资金困难而提前将工程款以预借方式支付完全合理合法，原审称与通常做法相违背没有依据。宋云芳在本案中不是证人，而应是当事人，其行为的效力应及于虞城公司，其在本案中的利害关系性决定了其对自己亲笔签字的材料予以否定。原审以信迈公司的陈述与宋云芳的陈述不符来判定结算收条不真实，理由不能成立。因为虞城公司与宋云芳之间有挂靠关系，结算收条的效力应及于虞城公司，宋云芳收款后是否入到虞城公司账上是其两方结算的问题，与信迈公司没有关系。2、原审否定2011年7月10日的150万元理由不能成立。提前付款法律并不禁止。承兑汇票日期由5月10日改为7月10日并不改变该笔汇票资金由宋云芳签字收取的事实，该汇票5月20日背书转让至山东恒协经贸公司只是汇票背书流通问题，原审未调查山东恒协经贸公司从何处得到该承兑汇票，不能排除该汇票是由宋云芳收取后转卖给山东公司。7月10日宋云芳签收的另外两张100万元的承兑汇票是宋云芳与李伟另行借款的关系，与本案没有关联。3、对2011年6月8日的480万元，其中有400万元本金80万元利息，宋云芳不但在2011年9月14日的结算收条中予以确认，同时还在400万元承兑汇票复印件上签字为证，原审单凭宋云芳在调查时没有陈述而否定理由不充分。信迈公司提供了李伟2011年7月20日的600万元借款凭证以及10张50万元由宋云芳签收的承兑汇票，显然与该480万元毫不相干，宋云芳认为该款包括在2011年7月20日向李伟借款600万元中不能成立。4、2011年9月14日的现金收条虽然是利息，但信迈公司在双方结算时要求承担提前预支的工程款利息不为法律禁止。宋云芳对于利息是认可的，应视为支付的工程款。三、信迈公司全额支付了工程款，在宋云芳入狱后虞城公司作为被挂靠单位应承担宋云芳未履行的责任，承担信迈公司委托他人完成工程所垫付的资金。信迈公司就虞城公司擅自停工、催告后仍不完成剩余工程，造成信迈公司另行垫付313.24万元完成工程的事实提起反诉，原审对未完工部分的垫资进行了审查，也委托权威部门进行了评估，但在判决主文中没有理由直接驳回明显不当。请求二审法院撤销原判，依法改判。

二审经审理查明事实与原审相一致。

本案二审争议焦点：1、建设工程施工合同的效力；2、虞城公司是否为本案适格原告，是否有权主张工程款；3、已付工程款金额；4、信迈公司要求虞城公司返还费用的主张是否成立。

本院认为：宋云芳、虞城公司法定代表人唐耀定以及公司员工刘雷均陈述宋云芳是挂靠在虞城公司承接工程。三人作为建筑行业的从业人员，应能认识到挂靠即指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程。而且宋云芳与虞城公司之间并无符合规定要求的人事任免和聘用手续，根据工程介绍人毛建明所述，工程是宋云芳先与信迈公司接洽好后，经其介绍而挂靠在虞城公司名下。该过程中存在明显的借用资质承揽工程的情况。虽然虞城公司认为其在工程施工过程中进行了管理并支付了人工、材料费，但其所举的证据不足以证明在宋云芳被刑事拘留前，该工程就是由虞城公司而非宋云芳在进行全面管理、安排施工人员以及支付各项人工、材料费用。因此本院认定宋云芳系借用虞城公司资质承揽涉案工程，虞城公司与信迈公司签订的建设工程施工合同应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此虞城公司在本案中有权作为合同相对方请求参照合同约定支付工程价款。信迈公司认为只有实际施工人才具备原告主体资格的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。

对于工程已付款，宋云芳系工程实际施工人，一般而言其有权代表虞城公司对收到的工程款进行确认。宋云芳于2011年9月14日出具收条，确认收到信迈公司支付的工程款合计1019万元，该收条可作为信迈公司主张支付工程款的基础证据。但值得注意的是，该收条显示的付款明显与合同约定的付款进度相悖。虽然法律并不禁止在双方协商一致的情况下发包人提前支付工程款，本案中并不能直接以付款早于合同约定为由否定付款的真实性，但鉴于宋云芳与信迈公司在该工程的代表李伟之间存在大额的个人借贷关系，未经虞城公司认可，宋云芳并无权同意以李伟此前出借给其个人的款项充抵工程款。因此信迈公司除了要提交收条中对应款项的付款凭证外，还应证明在付款时收付款双方有将该款用于支付工程款的意思。

对于2011年1月4日的150万元，信迈公司提交了宋云芳出具的收条，其中载明收到李伟付工程款150万元，即明确表达了收款的事实以及付款的目的。宋云芳在接受相关机关调查时陈述该150万元是真实的工程款，印证了收条中内容。虽然在其后接受原审法院调查时宋云芳又称其中有23万元没有汇，但是仅凭其口头陈述、无其他证据相佐证，不能推翻收条作为书证的证明力。虽然该款的支付时间略早于虞城公司与信迈公司签订建设工程施工合同的时间，但鉴于宋云芳在借用虞城公司资质前已与信迈公司进行了洽谈，不能排除在正式签订合同前信迈公司即已支付部分工程款的可能性。因此对该笔付款本院予以确认。

对于2011年4月13日的20万元，信迈公司提交了宋云芳出具的收条一份，载明收到承兑汇票原件四张。虽然收条中未体现所收款为工程款，但宋云芳在接受相关机关及原审法院调查时均认可收到该笔工程款。虽然该款并未汇到合同约定的账户，但虞城公司认可由宋云芳收取汇票后交给其公司这一付款方式。宋云芳取得汇票后是否交给虞城公司、虞城公司是否入账信迈公司无法控制，不能因为该款最终未进入虞城公司的账户而否定款项已支付。因此对该笔付款本院也予以认定。

对于虞城公司认可的以8张承兑汇票支付的150万元，信迈公司在（2012）熟民初字第0124号案件第一次庭审中认为是对应2011年9月14日收条上的2011年7月10日的150万元，并相应提交了2011年7月10日的收条一份，其中载明收到信迈公司李伟付工程款150万元；在该案第二次庭审中信迈公司又称上述汇票是对应2011年9月14日收条上的2011年7月8日的165万元。本院认为，当事人对案件事实的首次陈述未受案件审理进程以及双方抗辩意见的影响，如当事人陈述出现矛盾，在未有充分证据证明后一陈述成立时，应以其首次陈述为准。信迈公司首次举证150万收条以及8张承兑汇票以证明其支付了工程款150万元，收条载明的收款目的与汇票实际流向相符，虞城公司质证时对该笔付款也予以认可，本院认定该收条中的150万元系对应上述8张汇票，该款应作为工程款。

对于信迈公司主张的其他付款，本院不予认定，理由如下：1、信迈公司提交的有宋云芳签字的三份承兑汇票（20377073-20377075），仅表明宋云芳收到了汇票，不能体现收款的原因。在诉讼过程中信迈公司还曾主张过与上述汇票连号的20377071、20377072两张汇票系用于支付工程款，后又改称该两张汇票系李伟与宋云芳的个人借款。信迈公司不能证明上述三张汇票原本即是用于支付工程款，对其主张的该150万元付款及对应利息15万元本院不予认定。2、信迈公司提交的宋云芳签字的400万元承兑汇票，同样仅能证明宋云芳已签收上述款项，不足以证明该款系用于支付工程款。宋云芳在接受原审法院调查时也未认可该款为工程款，信迈公司主张该400万元及对应利息80万元系其支付的工程款依据不足。3、对于信迈公司主张2011年9月14日结算的利息54万元，因该付款并未实际发生，而且信迈公司不能证明其与虞城公司或宋云芳之间达成了关于提前支付工程款应计算利息的约定以及该笔利息系按双方约定计算确定，其主张该款为工程款本院也不予支持。

对于信迈公司要求虞城公司返还其就未完工部分垫付的费用的主张，首先，信迈公司并未就未完工部分向虞城公司支付费用。其次，即使虞城公司确擅自停工给信迈公司造成损失，其所承担的责任也非直接向信迈公司支付因后续工程发生的全部费用。信迈公司要求虞城公司返还垫付费用依据不足，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费135264元，由上诉人常熟市虞城建筑安装工程有限公司负担59667元，由上诉人江苏信迈电子科技发展有限公司负担75597元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王稚群

代理审判员　　陈　斌

代理审判员　　沈维佳

二〇一四年八月二十一日

书　记　员　　吉宇璐