某某学、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽12民终961号

上诉人（原审原告）：**学，男，1960年12月22日生，汉族，住辽宁省辽中县。

上诉人（原审原告）：***，男，1958年6月5日生，汉族，住辽宁省辽中县。

二上诉人共同委托诉讼代理人：董振权，辽宁圣代律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：何孟吉，铁岭市清河区中和法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：营口辰州土石方工程有限公司，住所地辽宁省盖州市团山镇团山村。

法定代表人：刘继林，该公司经理。

委托诉讼代理人：米磊，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：秦青，北京市中永律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：崔雷亮，男，1982年10月4日生，汉族，住河北省保定市满城县。

被上诉人（原审被告）：中铁十六局集团有限公司，住所地北京市朝阳区红松园北里**。

法定代表人：孔令键，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马春庆，男，该公司员工。

原审原告**学、***与原审被告营口辰州土石方工程有限公司(以下简称营口辰州公司)、崔雷亮、中铁十六局集团有限公司(以下简称中铁十六局)建设工程施工合同纠纷一案，开原市人民法院于2017年12月20日作出(2017)辽1282民初2839号民事判决，营口辰州公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日作出(2018)辽12民终1038号民事裁定，发回原审法院重审。该院于2019年11月9日作出（2019）1282民初2200号民事判决，**学、***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人**学、***及其共同委托诉讼代理人董振权、何孟吉，被上诉人营口辰州公司的委托诉讼代理人米磊、秦青，中铁十六局的委托诉讼代理人马春庆到庭参加诉讼。被上诉人崔雷亮经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**学、***上诉请求：―、撤销一审判决，重新鉴定后改判或发回重审重新鉴定。二、被上诉人承担全部涉诉费用。事实和理由：一、原审判决对拖欠的劳务费金额认定错误。二、原审委托的司法鉴定评估机构不合法。三、原审法院委托的司法鉴定对象（主体）错误。四、原审法院证据采用错误。五、原审法院程序适用错误。庭审中补充：一审程序违法，委托鉴定机构不当，评估报告取得不合法，评估依据与事实不符，不应作为有效证据。1、鉴定机构不具有法定资格，鉴定事项超出鉴定范围，无权就涉案建设工程造价进行鉴定。2、评估基准日节点错误。工程2014年开始施工至2016年底竣工，评估基准日期为2019年9月28日。3、鉴定程序和方法错误，缺乏事实依据。鉴定项目几乎全部按照价值的80%计算工程造价，甚至按50%计算，上诉人从未认可过。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，程序违法。

营口辰州公司辩称，鉴定机构由各方当事人共同选择，程序合法。鉴定依据系上诉人一审提交的证据，且经过双方质证，鉴定依据合法，鉴定过程由法院和鉴定机构通知三方共同到鉴定机构，对上诉人提交的鉴定依据逐页签字确认。一审对鉴定结果的采纳不违反法律规定和程序。涉案工程并不涉及工程的造价鉴定，所以造价规范和鉴定机构资质与本案无关。鉴定机构是为上诉人统计各项费用最终的统计结果。

中铁十六局集团有限公司无意见。

**学、***向一审法院起诉请求：1、被告营口辰州公司给付原告拖欠劳务费1074616.40元及逾期给付的利息、违约金、误工费等；2、被告中铁十六局承担连带给付责任及过错责任范围内的赔偿责任；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年4月20日，被告营口辰州公司与被告中铁十六局所属的辽西北三段管道建安工程一标项目部签订“第三工作面主体施工劳务承发包合同”，约定营口辰州公司承包开原市李家台镇第三工作面土方开挖、回填、阀井混凝土及管道安装工作。2014年8月1日，被告营口辰州公司与二原告**学、***签订协议书，约定由二原告及刘永富承包钢筋混凝土工程，双方约定按施工的实际发生工作量付款。二原告进入施工现场进行了空气阀井、镇墩、排水井、检修井、溢流式排水口、油管地沟等施工，并记录工程量及人工费，被告中铁十六局的现场负责人杨国岭部分予以确认。原告于2016年12月交付工程。经原告申请，本院技术室通过摇号确定委托铁岭陆丰资产评估事务所对原告申请事项(即：辽西北三段管道建安、钢筋混凝土及模板工程的工程计量计价单进行会计核算或审计鉴定：1、工程劳务费、材料费数额；2、零散工时的劳务费、材料费数额；3.为项目部出工的人工费、经项目确认的误工补偿费数额)进行鉴定并支付鉴定费24000元。铁岭陆丰资产评估事务所于2019年10月8日作出评估报告，即：工程劳务费、材料费为2904852.75元；项目部签证的计时人工费为213212元；误工费为130000元。以上合计为3248064.75元。2017年8月2日，被告营口辰州公司已向二原告付款3107383.60元，现尚欠140681.15元。被告营口辰州公司与被告中铁十六局未结算工程款，被告中铁十六局向被告营口辰州公司已付工程款为220万元。

一审法院认为，被告中铁十六局与被告营口辰州公司签订工程承包合同，被告营口辰州公司再将部分混凝土工程分包给没有施工资质的二原告，原被告之间分包合同无效。但二原告依据合同约定进行施工建设，并交付使用，被告应当承担支付工程款义务。原告施工的工程款经铁岭陆丰资产评估事务所评估为3248064.75元，原告虽对该评估结论提出异议，但经原告申请对评估人员出庭质证，该评估机构具有相应资质，评估依据充分，故本院对铁岭陆丰资产评估事务所的评估结论予以采信。被告营口辰州公司应当给付二原告工程款140681.15元。被告中铁十六局在应当给付被告营口辰州公司工程款的范围内，对上述工程款承担连带责任。二原告在本次审理中未要求中铁十六局集团有限公司辽西北三段管道建安工程一标项目部承担责任，且该项目部为被告中铁十六局下设部门，其行为应当由被告中铁十六局承担相应责任。被告崔雷亮为项目负责人，不承担民事责任。对原告提出的违约金、误工费及借款利息损失，其依据不足，本院不予保护。对被告营口辰州公司提出抵顶其连带责任赔偿款的主张，被告可向其他连带责任人另行诉讼主张权利。对被告营口辰州公司庭审中提出的应在工程款中扣除税金的主张，因原被告对税金负担约定不明，该主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第二条、第十七条、第二十六条规定，判决如下：一、被告营口辰州土石方工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告**学、***拖欠工程款140681.15元及利息(利息按中国人民银行同期贷款利率自2016年12月1日起计算至本判决确定给付之日止)。二、被告中铁十六局集团有限公司在欠付被告营口辰州土石方工程有限公司工程款范围内对上述款项给付义务承担连带责任。三、被告崔雷亮不承担民事责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费7230元及鉴定费24000元，由被告营口辰州土石方工程有限公司负担17838.80元，被告中铁十六局集团有限公司承担连带责任；二原告负担13391.20元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

被上诉人营口辰州公司向本院提交以下证据：

2017年7月10日拍摄的照片5张。证明至2017年7月10日止我方欠上诉人40万元，之后我方又支付给上诉人工程款459728.2元，已不欠上诉人工程款。当时没有结算，上诉人提出给40万元同意撤场。

经质证，二上诉人认为当时垫付了40万元工程款，给我方工程款我们就撤场。剩下的什么时间交工，什么时间再算。2016年12月撤场以后，被上诉人没有支付我方任何款项，证据不具有真实性、合法性，不应采信。被上诉人想减少原审判决的数额，该证据不应当是二审审查范围。本院认为，证据不能证明系双方最终结算，对营口辰州公司的证明目的不予认定。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二上诉人依据合同约定实际施工了涉案工程并交付使用，被上诉人营口辰州公司应当承担给付工程款义务。涉案工程的劳务费、材料费等经铁岭陆丰资产评估事务所评估结果为3248064.75元，被上诉人营口辰州公司已付3107383.60元，尚欠140681.15元未付。对于二上诉人主张一审程序违法，委托鉴定机构不当，评估报告取得不合法，评估依据与事实不符，不应作为有效证据的上诉理由，一审时经二上诉人申请，一审委托具有相应鉴定资质铁岭陆丰资产评估事务所对涉案工程劳务费、材料费、计时人工费和误工费价值进行了评估。在鉴定过程中，二上诉人在用工明细表上签字确认，双方约定了用工单价、计算基数及计算标准比例。二上诉人虽提出异议，但是未能提交相应的证据予以反驳。鉴定人员一审出庭时说明评估基准日是指作出评估报告的日期期间，不是工程价格日期。该鉴定机构具备相应的资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，一审采信该鉴定结果并无不当。二上诉人申请重新鉴定，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的当事人申请重新鉴定，人民法院应当准许的情形之一，本院不予准许。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7230元，由上诉人**学、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宿中顺

审判员　　陈　晶

审判员　　贾春红

二〇二〇年八月十七日

法官助理张鹏飞

书记员黄博超