山东省威海基础工程公司、威海市京威房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁1091民初1594号 原告：山东省威海基础工程公司，统一社会信用代码9137100016668684X2，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区怡园街道火炬路-209号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东瀛清成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**彤，山东瀛清成律师事务所律师。 被告：威海市京威房地产开发有限公司，统一社会信用代码9137100073371916XR，住所地威海火炬高技术产业开发区古寨西路5-2号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东丰鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙娟，山东丰鑫律师事务所律师。 被告：威海众缘置业有限公司，统一社会信用代码91371000593631958X，住所地威海市文化西路-166号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东**律师事务所律师。 被告：威海**置业有限公司，统一社会信用代码91371000075772654Q，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区怡园街道***都-24号106室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东**律师事务所律师。 原告山东省威海基础工程公司（以下简称基础公司）与被告威海市京威房地产开发有限公司（以下简称京威公司）、威海众缘置业有限公司（以下简称众缘公司）、威海**置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告基础公司之委托诉讼代理人**彤、被告京威公司之法定代表人***及委托诉讼代理人***、***（后解除委托）、***、孙娟、众缘公司、**公司之共同委托诉讼代理人**、**公司之法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 基础公司向本院提出诉讼请求：1、三被告共同支付原告工程款10388022.3元；2、三被告共同支付原告自2014年1月1日起，以10388022.3元为基数，按每日万分之五计算违约金，以及自2014年1月1日起至2019年8月19日止，以10388022.3元为基数，按同期银行贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止，以10388022.3元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3、三被告共同支付原告已付律师费20000元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、三被告共同支付原告工程款6472767.5元；2、三被告共同支付原告自起诉之日起至实际支付之日止，以6472767.5元为基数，按每日万分之五计算的违约金，及自起诉之日起至实际支付之日止，以6472767.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3、三被告支付原告律师费20000元。事实和理由：案涉威韩商城改造工程项目系三被告合作开发项目。京威公司与众缘公司签订《合作开发协议》后，原告与众缘公司签订了《建设工程施工合同（基础施工）》，由原告就威韩商城改造工程开展护桩工程、基础工程桩工程。后**公司加入京威公司与众缘公司签订的《合作开发协议》，由**公司与众缘公司共同支付原告工程款。期间，京威公司参与到原告与众缘公司、**公司的工程款结算过程中，实际参与履行了《建设工程施工合同（基础施工）》，京威公司应当与众缘公司、**公司共同支付原告剩余工程款。虽然京威公司后与众缘公司、**公司解除《合作开发协议》，京威公司作为工程项目最终受益方，在（2019）鲁10民初132号民事判决中也认定京威公司不能无偿取得施工利益，也就是说京威公司应对相关款项具有支付义务，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之精神，京威公司至少在欠付建设工程价款范围内对原告承担支付工程款的责任。 京威公司辩称，京威公司与基础公司并未签订任何施工合同，其工程款应向众缘公司、**公司主张，京威公司没有向基础公司支付工程款的义务，其主张的工程款10388022.3元也没有鉴定依据。首先，众缘公司与基础公司签订的施工合同、施工签证并无京威公司签字，工程款应当依据现场实际发生的工程量及停工时间（2013年年底）、山东省建设行政主管部门发布的定额标准（即《山东省建筑工程消耗定额》2003年版及2013年3月12日山东省住房与城乡建设厅发布的***字【2013】）计算工程款。其次，关于本案工程的司法鉴定报告一直存在争议，应当视为未对工程款进行结算，利息应当从起诉之日起开始计算。第三，2013年7月3日，京威公司与众缘公司签订《协议书》，京威公司将3套房屋及5辆车转让给众缘公司，并于2014年1月25日至2014年6月26日向众缘公司出借2325000元，均系案涉工程的工程款。京威公司已经通过众缘公司支付工程款3925000元，由于上述协议并未解除，系因众缘公司一直拒绝履行，导致协议至今未履行完毕，京威公司要求履行该协议。最后，双方没有签订任何合同约定京威公司应当向原告支付律师费、担保费。综上不同意原告的诉讼请求。 众缘公司、**公司辩称，1、基础公司为案涉开发项目提供了工程施工，双方之间发生的工程量及工程造价并未进行最终的核算，因此对诉讼请求中要求支付工程款的数额应当以现场施工的实际情况以及最终鉴定结果作为结算依据；2、案涉开发项目系三被告以合作开发形式进行的房地产开发项目，该合作开发协议由京威公司向威海中院提起了解除合同之诉，最终以京威公司存在违约行为、双方丧失合作基础为由予以解除，在该判决书中明确载明案涉项目的开发成果不能无偿的归京威公司所有，而案涉项目解除后，工程施工的结果自然归属于项目立项人京威公司，因此其作为实际受益人应当承担向基础公司支付相应工程款的义务，而众缘公司、**公司在合同解除后已丧失了相应的权益，故不存在支付的义务；3、案涉项目是以合作开发的方式进行的，三被告对外承担的应当是共同责任，不能简单的依据内部的协议来对抗外部法律行为的责任，而三被告之间的合作开发合同已经解除，京威公司系案涉项目实际的控制人和所有者，因此其也应当对基础公司承担支付的义务。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此认定如下事实： 2012年11月30日，京威公司与众缘公司签订《合作开发协议书》，约定共同开发威韩商城项目，对合作利益分配等双方权利义务进行了约定。2012年12月14日，双方又签订《合作开发协议书》补充协议书，约定：双方于2012年11月30日签订的《合作开发协议书》中的第二十八条取消，变更为双方自该补充协议签订之日起，众缘公司在30日内付给京威公司1000万元威韩商城项目工程保证金，该保证金京威公司不付给众缘公司利息。如众缘公司不能在30日内付给京威公司1000万元工程保证金，双方于2012年11月30日签订的《合作开发协议书》及该补充协议书无效；该补充协议签订之日起3日内众缘公司进入施工现场打护桩工程，于2013年2月5日将护桩工程干完，每拖延一天众缘公司付给京威公司一万元违约金。如众缘公司不能在合同签订之日起30日内付给京威公司1000万元威韩商城项目工程保证金，众缘公司给京威公司干的工程为无偿施工，京威公司不付给众缘公司任何打桩费用，同时京威公司有权找他人合作，众缘公司与打桩公司所发生的任何费用由众缘公司承担，京威公司不予承担。该补充协议签订后，众缘公司支付京威公司威韩商城项目工程保证金400万元。 2012年12月14日，众缘公司作为甲方发包人与基础公司作为乙方承包人签订《建设工程施工合同》，约定基础公司承包威韩商城改造项目中的护桩工程、基础工程桩工程，约定合同价款方式为：采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程造价的计算执行03年版《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年的《山东省建筑工程消耗量定额威海市价目表》、《山东省安装工程消耗量定额威海市价目表》及省市发布的相关文件规定；工程类别按实计算，人工费单价53元定额工日，人工费机械费随政策性调整而调整……工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：电汇、转账支票。乙方施工由支护工程做起，至护桩结束。甲方第一次拨款，按乙方实际完成工作量扣除甲供材料后支付剩余完成产值的40%。支护工程全部完成后，至工程验收合格，甲方支付乙方实际完成工程造价75%。其余款项，在工程验收合格后，根据工程结算书（以审计部门决算为准。据实结算）于2013年12月28日前付清。甲方拖延付款，每拖延一日按欠款额的万分之五付给乙方滞纳金。基础公司提交众缘公司作为发包方与基础公司作为承包方签订的《合同修改补充协议》，约定：本工程结算办法执行1、定额的执行：工程结算执行2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、2011年《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》、补充定额及定额解释等，定额基价执行2011年《省、市地价目表》；如政府有关部门发布最新造价方面调整性文件，结算时按新规定执行……竣工结算审计完成时间：承包人需在所承包工程竣工验收合格后15天内提交完整的工程结算报告，发包人收到承包方结算资料后，发包方于10日内审计完成，然后由发包方委托有资质的审计单位进行审计，并于20天内一次性审定完毕；工程造价：以审计结论承包方及发包方签字**为准，建设方在单位工程竣工验收合格后15天内结清双方约定工程款。 2013年2月1日，基础公司作为乙方与京威公司作为甲方、众缘公司作为丙方签订的《协议书》，内容为：经乙方同意，乙方就甲方在高技区威韩商城开发项目施工护桩工程，所有甲方**的是去高区建设行政主管部门办理相关备案手续用的。乙方同意乙方在该威韩商城项目所施工的全部工程量及工程造价总价款甲方不予支付，乙方同意由丙方全部支付，甲方不承担给付乙方总工程款的法律责任及义务。该工程量由乙方同丙方签定施工合同，丙方是该项目的投资方。丙方同意支付乙方全部工程款。 2013年10月27日，众缘公司与**公司签订《合作协议书》，约定双方以共同投资、招商的形式合作投资建设京威公司开发的威韩国际广场项目（***商城改造项目），**公司自愿作为2012年11月30日签订的《合作开发协议书》中的乙方承担责任，**公司认可此前签订的2012年11月30日《合作开发协议书》、2012年12月14日《合作开发协议书》补充协议书、2013年2月1日京威公司、众缘公司与山东省威海基础工程公司（以下简称基础公司）签订的《协议书》、2013年9月4日京威公司、众缘公司与环翠***海岸工程服务队（以下简称**服务队）、***、***签订的《协议书》等相关合同。其中第三条约定：本合伙依据原甲方与京威公司于2012年12月30日签订的《合作开发协议书》，依法组成合作项目，在合作期间，合伙人出资的为共有财产，不得随意分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。第四条约定：双方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的权益归全体合伙人，所产生的亏损或民事责任由全体合伙人承担。未经双方同意合伙人独自对外签订合同、协议引起的纠纷或债务的损失由其独自承担。合同中同时约定了双方的其他权利义务及违约责任。该《合作协议书》签订后，**公司在上述2012年11月30日《合作开发协议书》乙方处填写其公司名称、加盖其公司公章并由法定代表人签字。 2019年6月10日，京威公司以合作开发房地产合同纠纷为由，以众缘公司、**公司为被告、鑫国公司、基础公司、**服务队、***为第三人诉至山东省威海市中级人民法院（以下简称威海中院），要求解除其与众缘公司、**公司于2012年11月30日签订的《合作开发协议书》及2012年12月14日签订的《合作开发协议书》补充协议书；确认众缘公司、**公司与基础公司、鑫国公司、**服务队、***签订的施工合同已经终止；判令众缘公司、**公司与基础公司、鑫国公司、**服务队、***共同赔偿京威公司损失3050万元；确认威韩商城改造项目已施工工程造价为4093706.88元（不含甲供材），其中基础公司为2707009.89元、**服务队为1120520.96元，鑫国公司为78135.70元、***为188040.33元。威海中院于2019年12月10日作出（2019）鲁10民初132号民事判决书，解除京威公司与众缘公司、**公司于2012年11月30日签订的《合作开发协议书》和2012年12月14日签订的《合作开发协议书》补充协议书；驳回京威公司要求众缘公司、**公司与基础公司、鑫国公司、**服务队、***共同赔偿京威公司损失3050万元的诉讼请求。对京威公司要求确认威韩商城改造项目已施工工程造价为4093706.88元（不含甲供材），其中基础公司为2707009.89元、**服务队为1120520.96元，鑫国公司为78135.70元、***为188040.33元的诉讼请求，威海中院认为京威公司认可其未参与众缘公司、**公司与基础公司、**服务队、鑫国公司、***之间施工合同的履行，也不同意对所涉工程欠款承担责任且对其诉请中涉及基础公司、**服务队、鑫国公司、***的权益部分亦未提供明确的法律依据，经释明拒不撤回该请求，故对涉及上述施工单位工程量及造价确认部分不予审查，并告知双方均可就施工合同履行与否及所涉工程款及损失赔偿问题另行主张权利。（2019）鲁10民初132号民事判决书已发生法律效力。 2020年，京威公司以基础公司为被告、众缘公司、**公司为第三人提起诉讼，本院于2020年6月11日立案。京威公司向本院提出诉讼请求：判令被告撤出其在威韩商贸城改造项目工地上的所有人员和设备。该案诉讼过程中，当事人申请对已完工工程量及造价进行司法审计。本院依法委托鉴定机构对***施工的售楼处工程、鑫国公司施工的基础工程桩工程、基础公司施工的基坑支护桩工程、**服务队施工的土方工程工程量及造价进行审计，并告知其可另行主张权益。本院于2020年12月30日作出（2020）鲁1091民初1226号民事判决书，认为，根据威海中院已生效的（2019）鲁10民初132号民事判决书确认的相关事实和判决结果，京威公司与众缘公司、**公司于2012年11月30日签订的《合作开发协议书》和2012年12月14日签订的《合作开发协议书》补充协议书已经生效判决书确认解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施并有权要求赔偿损失等。因京威公司并未与鑫国公司、基础公司、**服务队、***签订施工合同，且现上述实际施工人已施工完成的工程量及造价经本院依法委托鉴定部门进行审计，并出具报告，且本院已告知上述实际施工人可另行主张权利，故鑫国公司、基础公司、**服务队、***继续占据工地已无合同和法律依据，亦不存在保护施工成果的现实必要，为防止损失继续扩大，上述实际施工人应立即撤出工地。至于基础公司的工程款问题，可另行向众缘公司、**公司、京威公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十八条规定，判决如下：被告基础公司于本判决生效后次日撤离滞留在威韩商贸城改造项目工地上的全部人员及设备。基础公司不服该判决提起上诉，威海中院于2021年3月30日作出（2021）鲁10民终562号民事判决书，对一审法院查明的事实予以确认。驳回上诉，维持原判。 关于双方争议的事实和证据，本院分析认定如下： 本院（2020）鲁1091民初1226号案件审理过程中，基础公司、京威公司申请对威韩商城项目施工完成的基坑支护工程的工程量及工程造价进行鉴定。山东弘理建设项目管理有限公司于2021年1月8日出具了鉴定报告，鉴定意见：1、按照2012年12月14日众缘公司与基础公司签订的协议书，约定的计价办法为03年版《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年的《山东省建筑工程消耗量定额威海市价目表》、《山东省安装工程消耗量定额威海市价目表》及省市发布的相关文件规定；工程类别按实计算，人工费单价53元定额工日。以上述计价方法确定基坑支护工程造价为：8770171.74元，其中签证部分造价为236348.24元。2、按照京威公司的意见函，确定的基坑支护工程造价为：6292257元，挖除的7根桩及签证部分京威公司不予认可，此部分造价不包含以上两项内容。鉴定说明：1、按照2012年12月14日众缘公司与京威公司签订的协议书，取费人工按照22元/定额工日，市场人工为53元/定额工日找差。2、按照京威公司的意见函，相关价格依据施工期间的市场价格进行计算……基础公司支付鉴定费110400元，京威公司支付鉴定费89200元。 本案诉讼过程中，当事人对该鉴定意见提出异议，根据基础公司申请山东弘理建设项目管理有限公司指派鉴定人员出庭接受质询，基础公司支付鉴定人员出庭费用1200元。该公司于2022年1月18日出具补充鉴定报告，鉴定意见：1、争议四：按照施工图纸计算，冠梁增加的工程量：①三级钢16为0.4吨，②三级钢箍筋8为0.6吨；工程造价增加5529.41元。2、争议五：增加挖掘机进出场1台次，工程造价增加3581.28元。3、争议十：增加钻孔机安拆及场外运输1台次，工程造价增加5779.44元。4、争议十二：根据施工日期及定额规定执行调整，工程造价增加1441775.4元。5、争议十三：根据签证及增加的施工签证增加的工程量为8611.86米，工程造价增加493912.38元。基坑支护工程合计10720749.65元。 经质证，基础公司对该鉴定报告无异议，认为应当按照鉴定报告补充认定的工程款10720749.65元作为案涉工程总款项进行结算；京威公司提出异议称众缘公司未取得建设工程规划***及施工***将工程发包给基础公司，双方签订的建设工程施工合同应为无效，应当按照原告2013年施工期间的市场价格计算工程造价，该鉴定报告明确说明仅对法院提供的书面调整项目进行鉴定，而未考虑受鉴定项目原告施工及造价工期和其他违约规定的条款，根据众缘公司与基础公司2012年12月14日签订的建设工程施工合同约定竣工日期为2013年2月5日，基础公司逾期完工构成违约，虽然合同约定人工机械费随政策调整而调整，但因基础公司违约造成工期拖延，即便有政策调整人工费因基础公司违约拖延工期产生的相关损失应由基础公司自行承担。根据基础公司与众缘公司签订的建设工程施工合同第47条补充条款第4条约定该工程需要甲方签证的由甲方法人签字**方可生效，他人签字无效，根据该条约定***与李天进签字的签证都不具有法律效力，应认定为无效。对补充鉴定意见争议十三所做的调整没有依据，法院不应采纳。众缘公司、**公司认为对案涉工程最终造价的数额应当根据鉴定报告的材料依法予以认定。 基础公司根据上述鉴定意见变更诉讼请求中工程款数额为6472767.5元（工程款10720749.65元-已付工程款2440000元-甲供材1807982.15元），并称已付工程款中1500000元由京威公司直接向基础公司员工支付，甲供材由众缘公司、**公司提供。京威公司不予认可，并称该1500000元系**公司和众缘公司支付给基础公司的，该款项系众缘公司、**公司向京威公司借款，并委托京威公司代付给基础公司的工人，并提交2014年1月26日众缘公司、**公司出具的借条。众缘公司、**公司认可基础公司关于甲供材的陈述，并认可已付工程款2440000元，认可京威公司关于其中1500000元借款的陈述。 本院认为，本案中基础公司与众缘公司签订《建设工程施工合同》，约定由基础公司负责施工案涉项目护桩工程、基础工程桩工程，基础公司实际进行了施工。 关于合同效力和工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条：当事人以发包人未取得建设工程规划***等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划***等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案中发包方在近十年时间内未办理建设工程规划***及施工***，应视为能够办理而未办理，故不应认为施工合同无效，故应按合同约定标准结算。原告根据鉴定意见主张基坑支护工程工程款合计10720749.65元，有事实和法律依据，故本院予以认定。扣除已付工程款和甲供材，众缘公司应支付工程款6472767.5元（10720749.65元-已付工程款2440000元-甲供材1807982.15元）。 关于违约金和利息，基础公司所主张的违约金和利息总和过高，本院认为以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为宜。关于律师费20000元，基础公司未提交证据证实，故本院不予支持。关于**公司的责任，其与众缘公司的协议中明确约定了双方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的权益归全体合伙人，所产生的亏损或民事责任由全体合伙人承担，据此**公司应与众缘公司承担连带责任。关于京威公司的责任，2013年2月1日《协议书》，明确约定基础公司同意京威公司不承担给付总工程款的法律责任及义务。基础公司要求京威公司承担责任，依据不足，故本院不予支持。 关于司法鉴定费，京威公司鉴定意见未被本院采纳，故其支付的司法鉴定费89200元应自行承担。基础公司所支付的司法鉴定费110400元及鉴定人员出庭费用1200元，共计111600元，应由众缘公司和**公司负担。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，判决如下： 一、被告威海众缘置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东省威海基础工程公司工程款6472767.5元； 二、被告威海众缘置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东省威海基础工程公司违约金（以6472767.5元为基数，自2021年7月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）； 三、被告威海**置业有限公司对上述威海众缘置业有限公司付款义务承担连带责任； 四、被告威海众缘置业有限公司、威海**置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东省威海基础工程公司司法鉴定费110400元及鉴定人员出庭费用1200元； 五、驳回原告山东省威海基础工程公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费57249元，由原告山东省威海基础工程公司负担176元，被告威海众缘置业有限公司、威海**置业有限公司负担57073元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年六月二十日 书　记　员　　***